建设工程施工合同纠纷案终审判决书

浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）与上诉人河南鼎基房地产开发有限公司（以下简称鼎基公司）建设工程施工合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:河南省高级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省长城建设集团股份有限公司。住所地：杭州市钱江新城雷霆路60号长城大厦。

法定代表人:沈康明，该公司董事长。

委托代理人：赵春，河南苍穹律师事务所律师。

委托代理人：李红伟，河南苍穹律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南鼎基房地产开发有限公司。住所地：焦作市博爱县清化镇月山路38号。

法定代表人：吴昌文，该公司董事长。

委托代理人：夏欣龙，该公司总经理。

委托代理人：张玉红，河南天然律师事务所律师。

上诉人浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）与上诉人河南鼎基房地产开发有限公司（以下简称鼎基公司）建设工程施工合同纠纷一案，长城公司于2009年3月23日向焦作市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令鼎基公司支付工程款459.1893万元及违约金783.3151万元，并承担本案诉讼费用。鼎基公司反诉请求判令长城公司交付竣工资料并赔偿损失1046.29069万元。原审法院于2009年10月29日作出（2009）焦民初字第68号民事判决。长城公司和鼎基公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2010年1月15日公开开庭审理了本案。长城公司的委托代理人赵春、李红伟，鼎基公司的委托代理人夏欣龙、张玉红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：长城公司与鼎基公司于2006年6月24日签订了建设工程承包合同，约定长城公司承建鼎基公司发包的鼎基世纪广场1＃、2＃、中心广场的工程。合同价款暂定价2180万元，今后按相关原则编制决算并调整合同造价。工程预付款为：签订合同后7天内，鼎基公司预付长城公司合同价2％的开办费；工程款（进度款）支付方式和时间为：次月2日前，按已完工程量报告支付工程款90％，竣工验收后7日内付至总工程款97％。办完工结算后7日内付至最终结算总额97％，其余3％留作保修金，未按合同约定支付款项，按每天千分之三支付违约金。双方还对工期、工程质量和验收、违约责任等有关事项进行了约定。双方于同天还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定工程质量保修金为合同价款的3％，工程竣工一年后7天内归还，保修金利息按现行银行贷款利率。双方又于2006年6月25日签订了《工程施工承包补充合同》，合同对承包范围和内容、承包方式、付款办法等又进行了约定。

合同签订后长城公司进行了施工。鼎基世纪广场1＃、2＃楼等工程于2007年11月23日竣工。受鼎基公司的委托，浙江中信工程咨询有限公司于2008年9月24日作出了《关于鼎基世纪广场1＃、2＃楼等工程竣工结算的审核报告》，审核造价为19433612元，双方对该工程造价均认可。2008年10月7日鼎基公司向长城公司出具了一份函，同意向长城公司支付80吨钢筋的费用及25万元的补偿，并同意支付428万元的合同违约金。鼎基公司已支付长城公司工程款17185235.20元。80吨钢筋的价款为236800元。庭审中，长城公司自愿放弃20.0516万元模板、方木补贴的诉讼请求。

在一审诉讼过程中，原审法院委托中国刑事警察学院司法鉴定中心对2008年10月7日鼎基公司出具的函进行鉴定，该鉴定中心作出的中警鉴字（2009）1095号鉴定书的鉴定意见是：1、检材上的“河南鼎基房地产开发有限公司”印文与样本印文是同一印章盖印；2、检材正文文字未见后添加打印的现象；3、检材落款处的印文与打印字迹的先后时序倾向为先打印后盖印。

原审法院认为：长城公司和鼎基公司于2006年6月24日签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应认定合同有效。长城公司已经按照合同约定完成了承建工程1＃、2＃楼的建设任务，并经验收合格投入使用。鼎基公司应当支付全部工程价款。关于应付工程款的数额问题，长城公司承建工程的总造价为19433612元，鼎基公司已付工程款17185235.20元，鼎基公司应支付长城公司80吨钢筋的价款为236800元及25万元的补偿，那么鼎基公司尚欠长城公司工程款数额为2735176.8元。2006年6月25日双方签订的《工程施工承包补充合同》，因未备案不作为处理本案的依据。关于违约金部分，由于鼎基公司在工程结算后，即2008年10月7日承诺同意支付长城公司428万元，应按鼎基公司该承诺处理。2008年10月7日以后的违约金合同虽有约定，即违约金按每天千分之三支付，但该约定明显较高，长城公司的损失应比照银行同期贷款利息较为合理。在诉讼过程中，鼎基公司虽然对中国刑事警察学院司法鉴定中心作出的中警鉴字（2009）1095号鉴定结论提出异议，但未提供足够证据加以驳斥，故原审法院对该鉴定结论予以采信。关于长城公司是否应交付竣工资料并赔偿鼎基公司损失及损失数额问题，由于双方在合同中虽未约定何时交付竣工资料及未交付的法律后果，但通常情况下，承包方应在工程竣工后将竣工资料交付给发包方。鼎基公司未全部支付工程款，虽有过错，但不是长城公司拒交竣工资料的理由。由于长城公司不交付竣工资料，导致购房户进行仲裁，该损失应由长城公司负担。至于鼎基公司的其它损失因证据不足不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第（一）款、第一百一十四条第（一）款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一的规定，判决：一、鼎基公司于判决生效后十日内向长城公司支付工程款2735176.8元；二、鼎基公司于判决生效后十日内向长城公司支付违约金428万元。2008年10月7日以后的违约金按同期银行贷款利率计算至2009年3月10日；三、长城公司于判决生效后十日内向鼎基公司交付竣工资料；四、长城公司于判决生效后十日内赔偿鼎基公司损失6.5万元；五、驳回长城公司的其它诉讼请求；六、驳回鼎基公司的其它诉讼请求。一审案件受理费96350元，反诉费84578元，保全费5000元，鉴定费20000元，长城公司负担35444元，鼎基公司负担170484元。

长城公司上诉称：1、原审判决认定鼎基公司已付工程款数额为171852352元是错误的。鼎基公司实际支付工程款数额为156852352元。 2006年9月28日的200万元借条只是一份申请，并不是领取工程款时出具的，经过鼎基公司的多位领导审批同意支付180万元。而且出具借据当天鼎基公司并没有支付180万元工程款，该180万元是分三次支付的，长城公司对其中的150万元重复入账计算。对以上事实，鼎基公司委派的工地负责人吴文平出具的付款保证书可以证明，对吴文平出具的该付款保证应予认定。2、原审判决对2008年10月7日之后的违约金按照同期银行贷款利率计算不当，应该按照合同约定的违约金标准计算。3、原审判决对80吨钢筋价款认定为236800元有误，应为311236元。根据审计报告中钢筋市场价格为3383元/吨，同时工程结算按照浙江省94定额计算，应加上综合费35183元，劳动保险费5413元，合计311236元。4、原审判决长城公司因不交付竣工资料而赔偿鼎基公司损失是错误的。由于鼎基公司不支付工程款，长城公司为了维护自己的合法权益而对竣工资料予以留置，由此产生的后果应该由鼎基公司承担。综上，请求二审判决依法改判鼎基公司支付长城公司工程款459.1893万元、违约金783.3151万元，驳回鼎基公司的反诉请求，并由鼎基公司承担本案诉讼费用。

鼎基公司上诉称：1、关于违约金的问题，鼎基公司不存在违约行为，不应该承担违约责任。原审判决依据2008年10月7日的“函”判决鼎基公司支付长城公司违约金428万元是错误的。该函件虽然外表表现是真实的，但对于这么大数额的违约金，未经鼎基公司的董事会或股东会研究，董事长也不知道此函，其来源渠道存在问题。而且当时双方对工程款问题来往发函协商，在总价未定的情况下确定这么大数额的违约金不符合交易习惯，该函件内容不真实，鼎基公司对该函件不予认可。按照《中华人民共和国合同法》的相关规定，鼎基公司在原审中要求减少违约金，请求二审法院根据公平原则和诚实信用原则予以调整。2、关于80吨钢筋款的问题，鼎基公司没有承诺再补给长城公司80吨钢筋的款项。如果认定有承诺的话，也已经包含在总工程价款中，不应另行计算。3、按照双方《工程施工承包补充合同》的约定，应该预留总工程款的5％作为质保金，双方也是按照此合同实际履行的，原审判决以该合同未经备案不能作为本案处理依据为由对该合同约定未予采纳是错误的。4、由于长城公司不交付竣工资料，导致商户不付款的利息损失、和其它单位不能继续履行合同的损失以及赔偿因不能交付房屋而产生的利息损失等均应由长城公司负担，原审法院对上述损失不予支持是错误的。综上请求：1、撤销原审判决第一、二、四、五、六项判决内容；2、判令长城公司赔偿损失1046.29069万元；3、驳回长城公司要求支付工程款以外的其它诉讼请求。

鼎基公司答辩称：1、关于已付工程款数额的问题，经双方对账我方已付工程款为17185235.20元，该数额有长城公司出具的借据为证，2006年9月28日的借条是支付工程款的凭证。吴文平的证明不真实，该证明是长城公司自己写的，找吴文平签的字，我方不认可该证明。2、关于违约金的问题，鼎基公司不存在违约行为。按照补充合同约定，扣除5％质保金后，工程竣工经鼎基公司核定后才付至造价的95％，鼎基公司在2008年10月7日才收到双方约定的机构核定造价决算，因此到2008年10月7日才应付到工程造价的95％，但长城公司并未将竣工资料交付给鼎基公司，鼎基公司拒付该部分工程款是合法合理的，不属于违约行为，鼎基公司要求调整约定过高的违约金。3、80吨钢筋款的问题，原审认定的钢筋价格是长城公司在原审庭审中自己确认的，现在反悔不能支持。而且80吨钢筋款应该包含在总工程款中，不应再另算。4、竣工验收后交付竣工资料是法律的强制性规定，长城公司不交付竣工资料没有法律依据和合同依据。长城公司不交付竣工资料导致的损失远远高于原审判决认定的6.5万元。长城公司的上诉不能成立，应予驳回。

长城公司答辩称：1、关于违约金的问题，2008年10月7日鼎基公司出具的函经司法鉴定是真实的，原审法院依据该函中鼎基公司的承诺判决鼎基公司支付违约金428万元是正确的。2、80吨钢筋款的问题，根据鼎基公司的审计报告的内容和2008年10月7日的函的内容都可以证明是鼎基公司承诺支付的，且不包含在工程造价中。3、关于质保金的问题，工程2007年年底就交付使用了，按照双方《建设工程施工合同》约定，工程已经超过一年保修期，质保金应返还。鼎基公司依据的《补充合同》未经备案不应作为定案依据。4、由于鼎基公司拖欠工程款，长城公司留置竣工资料理由正当，由此造成的损失应由鼎基公司自己负担。综上，鼎基公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下： 1、鼎基公司已付工程款数额是多少； 2、鼎基公司是否应向长城公司支付违约金，原审判决计算的违约金数额是否适当； 3、80吨钢筋款鼎基公司应否支付给长城公司，如应支付，数额是多少；4、鼎基公司是否应预留5％的质保金；5、长城公司应否赔偿因未交付竣工资料给鼎基公司造成的损失，如应赔偿，损失数额是多少。