无被害人犯罪分析报告

无被害人犯罪 分析报告

汇报人：*** PPT制作人：张玉琨 贠睿 撰稿人：蔚鑫 张梦秋 资料收集员：吴美君 尹丽丽 夏丽雯 联络员：查红 无被害人犯罪分析报告 无被害人犯罪是西方学者在犯罪日益增多、司法资源不堪重负的情况下提出来的一种犯罪类型。目前,有关无被害人犯罪概念的学说都有待商榷,应将其界定为:基于被害人同意,且未对刑法保护的法益造成侵害或者危害的行为。从刑法的人权保障思想和刑法的谦抑思想出发,我国应顺应国际刑法理论的发展趋势,在刑法理论和实践中将无被害人犯罪实行非犯罪化。

一、“无被害人犯罪”概念的界定 （一）“无被害人犯罪”在犯罪学中的概念 我们在给“无被害人犯罪”下定义之前，首先必须严格分清，“无被害人犯罪”是作为什么意义上的犯罪概念，因为不同的学科对犯罪研究的角度不同，对其认识也有极大差异。刑法学和犯罪学中的“犯罪”概念就有着不同的内涵和外延。

对犯罪的认识有“广义”和“狭义”分类说。根据这种犯罪概念分析框架，刑法意义上的犯罪被理解为狭义的犯罪，即刑法学中的犯罪概念；而刑法规定以外的犯罪概念被理解为广义的犯罪定义，即犯罪学中的犯罪概念。后者可以用之涵括一种重要的社会现象，而这种社会现象使用犯罪一词涵括具有较强的社会接受性。

刑法学研究针对的是既定的行为状态，是经法律认定的事后行为，它将研究视角限定在刑法典范围内，将犯罪贴上了法律标签，它明确、规范地告诉我们法律上认定的犯罪是什么，法律对这些行为作出怎样的否定评价；而犯罪学研究的是犯罪行为的过程，包括前犯罪状态、犯罪相似行为、再社会化行为等社会偏离行为。它的研究视角及研究范围以法定犯罪为一界面，向其上下伸展，是一金字塔结构，顶端为法定犯罪，下面是违法行为，第三层是破坏性越轨，底层为一般悖德行为。在犯罪学意义上，违法和犯罪同为一种违反社会既定秩序的冲突行为，二者在本质上是相同的，具有同一根源，其区别仅在量上，仅在“社会容忍度”上。因而，犯罪学研究的与其说是犯罪行为，不如说是“犯罪性”行为更为确切，或者说是犯罪行为、前犯罪行为、非犯罪化行为、犯罪相似行为的总称。 由此可见，犯罪学上的犯罪概念，是一种实质意义（或社会意义）上的犯罪概念，其外延较宽泛，大于刑法中犯罪概念的外延，除了刑法规定的犯罪外，还应当包括违法行为和不良的反社会行为。有人给犯罪学中的犯罪概念下定义为，犯罪是指以法宝犯罪为典型形态的，及其与之类似的具有违规性、应受惩戒性和一般社会危害性的行为。

（二）“无被害人犯罪”概念的各种观点 1965年，美国学者动乱德温·舒尔首次提出了“无被害人犯罪”的概念，即某些罪行是被害人和犯罪人双方都同意并且自愿交换的行为，舒尔虽然提出了无被害人犯罪的概念，但是仅仅是描述性的，没有给出实质的定义。之后，各国学者纷纷对“无被害人犯罪”的概念作界定，但迄今为止，学者之间就无被害人犯罪的概念并没有形成统一的观点。目前主要有下列几种观点：

第一种观点认为，我们之所以将某些行为称为无被害人犯罪，主要原因在于保护法益不明确。但笔者认为任何犯罪都有法益的侵害（包括威胁）。无被害人犯罪如果上升为了刑法意义的犯罪，也必然有法益的侵害。

第二种观点认为，无被害人犯罪是指除了违法者本人以外，不存在其它的直接受害者，但是该观点是存在缺陷的。首先，该定义强调行为人本人是受害者的情形，而忽略了由于对方同意而有无受害者的情形；其次，该定义将行为人限定为违法者，忽略了不被法律所禁止但是却属于不良的反社会行为；再者，如果对社会伦理秩序有侵害，社会又是不是“受害者”呢？

第三种观点认为，所谓无被害人犯罪可定义为：“若且唯若某种行为为刑罚法律所禁止并具有可责性，且涉入成人间相互同意进行财货及服务上的交易，而他们自认未为该行为所侵害，因此不愿向有关单位报告，则该行为即称之无被害人犯罪。”但是，该表述未能包含所有无被害人犯罪的特征。

第四种观点认为，应分别从刑法学和犯罪学意义上对无被害人犯罪下定义。但是笔者认为无被害人犯罪本身就是一个犯罪学中的概念，若从刑法学角度对其界定欠妥。 第五种观点认为，无被害人犯罪主要是指当事人都承认行为的结果并且自愿参与的犯罪行为。但是该概念也有将犯罪学与刑法学中的犯罪意义混同之嫌，同时没有论及是否有超个人法意受害的问题。

第六种观点认为，无被害人犯罪是指没有直接被害人或者被害人不明确的犯罪。该概念仅仅从表面现象出发，以有无被害人为标准对这一概念做出了文字意义上的解释，其缺陷同样很明显。

由此可见，目前，国内外刑法学界对无被害人犯罪的概念并没有统一且准确的界定。虽然对该类犯罪行为的特征已经有一定程度的认识，且在此基础上纷纷进行不同领域的研究，但是，概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题；没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。

二、国内外无被害人犯罪立法政策的比较与反思 (一)中西“犯罪分层”的不同及其对非犯罪化内容的影响 比较国内外关于“无被害人犯罪”的立法，首先应该弄清不同国家关于犯罪的具体含义，而不能仅仅对个名词、术语、概念进行表面的比较。不同的国家，关于犯罪的具体规定是什么，我们需要准确地把握各国犯罪的实际情况。由于法律体系不同，我国和西方国家的犯罪所包含的内容有差异，即中西“犯罪”的分层是有不同的。 外国刑法中的犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。这种分类法不仅盛行于大陆法系国家，而且也为英美法系国家所认可。在大陆法系国家，重罪与轻罪的区分来自于1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警罚所处罚之犯罪，为违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”其中轻罪和违警罪所涵盖的犯罪种类五花八门，无奇不有。在英美法系国家，重罪作为一类特殊的犯罪，具有特定的含义，指某种残酷、凶暴、邪恶或卑鄙的东西。因此，同是重罪与轻罪的分类，在两大法系具有不同的蕴涵。 而我国刑法在犯罪种类的规定上与外国刑法大相径庭。国外作为轻罪，违警罪处理的行为，在我国一般不纳入刑法的调控范围，而是作为行政违法行为或不道德行为处理，因为在我国存在着行政处罚与刑事处罚之分，大量违反行政管理法规的行为都属于行政处罚的范畴，而在西方，这些都属于刑事范畴。因此，很多在西方国家成立犯罪的行为在我国根本谈不上犯罪，有的只是违反我国《治安管理处罚法》(2006年3月以前实施的《治安管理处罚条例》)的违法行为；有的只是违反道德但并不违法，如通奸、乞讨、插队、偷窥等，有的不违法，甚至也不违反道德，如流浪、堕胎等。

（二）国家权力观对中西方无被害人犯罪刑事立法政策的不同影响 国家观直接影响刑法观，刑法典的规制对象是犯罪，故国家观也影响犯罪观，所以，制定刑事立法政策时，存在一个语境选择问题，即当下我国处于何种法制发展阶段。我国刑事法治的目标定位以及刑事立法应当体现和追求的社会主流价值的考量。只有首先对作为我国刑事立法政策选择的上述语境问题获得清晰的认识，才能够正确地看待中西方处理无被害人犯罪时采取的不同措施，也才可能对我国刑法是如何制定无被害人犯罪的刑事立法政策给予正确的回答。

中西方所处的社会结构是有区别的。中国传统的法律价值体系是建立在国家本位的基础上的。中国漫长的封建社会的权力结构是在自然经济的土壤上的宗法家庭制度与集权中央专制政体的密切结合。也就是说，相对于西方而言，没有形成市民社会基础上以权利为本位的国家权力结构和法律体系。为社会所推崇的是积极国家观，即认为国家不仅要积极地维持政治秩序，还应积极地干预经济、社会生活。国家应垄断一切权力于一体，国家为了社会的公共利益，可以牺牲个人的私人利益。这里的积极国家观就是一定意义的国家至上理念。国家至上理念是一种以国家权力为核心，以权力至上为价值追求的意识形态观念。在国家至上理念支配下，国家本位型刑事政策表现出泛道德主义倾向。我国当下正处于由警察国向法治国转型的起步阶段。警察国的法律文化传统在我国社会生活中仍然根深蒂固，几千年来的社会主流价值观念与文化规范都是以牺牲个人利益、无视个人价值、漠视个人存在为基本特征的社会本位主义。而法治国建设目标的提出，则使我们这个传统社会第一次确立了公共政治现代化的努力方向，在刑事法制领域确立制约国家刑罚权、保障公民基本自由的刑法保障机制，则成为实现刑事法治进而推进国家从警察国向法治国根本转变的关键。刑事法治的自由保障机制应该成为我们孜孜以求、努力为之奋斗的理想。我国刑法的主流文化与价值取向应当向制约公共权力、强化国家义务，弱化公民对国家与社会的服从义务，提升个人的独立性与自觉性，实现个人的法律安全与法律自由的方向发展。但同时，也如同历史发展本身有其不可逾越的客观规律一样，社会的法治化过程同样不能实现所谓跨越式发展，从前法治国的警察国时代一步跨越法治国时代，而进入所谓后法治国时代，并以后法治国时代所兼容的社会价值观念作为法治化进步阶段的法治理念基础。

因此，我国目前所处的法制背景、价值观念、文化环境与社会政策氛围等立法政策选择的语境，显然既不同于我国封建专制时期所处的前法治的警察国的时代，也不同于当代西方国家所处的后法治时代。在这样的情况下，就必须正视我国的国情，对待某些无被害人犯罪的犯罪化与非犯罪化问题上，不能盲目照搬西方国家的做法。我们的国度、我们的时代只能设计为特定的价值观念基础所兼容的无被害人犯罪刑事立法政策。在对待卖淫嫖娼、赌博、吸毒等行为上，西方国家可以将它们划出“犯罪圈”，采取直接合法化的政策，因为这种策略与它们的国家权力观主宰的社会价值主流观念是相容的；但是，我国在将这类行为合法化之前必须审慎。虽然，大多数这些行为在我国是作为“行政违法”处理，但要直接合法化势必与我国目前的国家权力观念，与我国主流价值观念所处的阶段相背离。由此可见，中西方关于无被害人犯罪立法沿革的差异是有着深层次的原因的。面对国外处理无被害人犯罪的非犯罪化主流，我们在借鉴时务必遵从我国的文化根基，不能脱离我国的现实背景，不能一味盲目地照搬国外模式，对无被害人犯罪刑事立法政策的选择必须是切合实际，立足国情的才是理性的。

三、无被害人犯罪非犯罪化的理论基础 (一)自由主义的立场 自由首先表现为对自己行为的自主决定能力。密尔指出，任何人对于自己是最高的主权者，任何人都不得加以干预，除非是为了防止对他人造成损害；只要行为与他人的利益无关，那么行为人自己就具有最大的自由，可以根据自己的意志决定自己认为合适的任何行为。刑法是人民自由的大宪章，现代刑法中的帝王条款———罪刑法定原则是由启蒙思想家在反对封建的罪刑擅断、张扬公民自由与权利的过程中提出并得到世人的普遍认同的。在某种意义上，近现代的自由主