法理学复习范围

导论

1.法理学的学科体系及法理学的地位和意义

A;法理学的学科体系

（1）本体论问题——法是什么——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等

（2）价值论问题——法应当是什么——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等

（3）历史问题——法是如何产生和发展的——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等

（4）运行问题——法在现实生活中是如何运行的——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等

（5）社会问题——法与社会其他方面是如何相互作用的——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明

B:法理学的地位

法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。

C:法理学的意义

（1）学习法理学是学习法学其他学科的需要

（2）学习法理学是培养法律思维方式的需要

（3）学习法理学是培养法律理论素质的需要

（4）学习法理学是培养实际工作能力的需要

2.法理学的英文拼写jurisprudence

第一编 法的本体

1.法

由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，以权利和义务为内容，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级意志，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系

2.法的本质与特征（马克思主义有关法的本质）

A:法的本质：即由一定社会的物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现，是阶级意志与物质制约性的统一。

(1)阶级意志性：法是统治阶级意志的体现（法律体现的统治意志具有整体性）

(2)物质制约性：法的内容是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的

B:法的特征：

一、特殊规范性：法是调整人的行为的社会规范

（一）在社会体系中，法属于社会规范的范畴。法的规范性体现在： （1）法对人们如何行为提出了明确的指向；

（2）法的内容具有一般性和概括性；

（3）法是反复适用的。

（二）人的行为是法的调整对象。法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。

二、国家意志性：法是由国家制定或认可的规范

（一）国家认可法律的形式有以下四种：

（1）对社会上业已存在的习惯、风俗、道德、宗教等规范加以承认并赋予其法律效力。（最常见的一种认可形式）

（2）通过加入国际组织、承认或加入国际条约等方式认可国际法规范

（3）在实行判例法的国家，通过对具体案件的分析、裁决作出概括而形成一定的规则或原则，并赋予其法律效力，作为日后法律适用的根据

（4）赋予权威法学家的学说以法律效力，即在法律没有明文规定的情况下，允许援引权威法学家的学说作为处理案件的依据。

（二）法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和普遍适用性

（1）高度统一性：源于国家意志的统一性，它意味着在国家主权范围内，法律体系是统一的。对法律的适用也应当保持连贯

（2）普遍适用性：法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须守法。

三、权利义务性：法是规定权利和义务的社会规范

总——法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。

权利意味着人们可以作为或不作为，以及要求他人作为或不作为。法律通过规定权利，使人们获得一定利益和自由。

义务意味着人们必须作为或不作为，分为作为义务和不作为义务，前者指必须为一定行为，后者指不得为一定行为。

四、国家强制性：法是由国家强制力保证实施的规范

（1）法对违法行为的否定和制裁；

（2）法对合法行为的肯定和保护；

（3）国家机关依法行使权力；

（4）公民可依法请求国家保护其合法权利。

3.法的要素的几种学说的理解

（一）西方关于发的要素的学说： 1.命令模式论：[英] 分析法学派 奥斯丁——即将法律归结为单一的“命令”要素,法律是由命令构成，法律是主权者的命令。

2.规则模式论：[英] 新分析法学派 哈特——作为一种规则体系，法律是由主要规则（设定义务的规则）和次要规则（授予权力或权利的规则）组成。

3.规则–原则–政策模式论：[美] 新自然法学派 德沃金——法律是由规则、原则和政策三要素组成的。

4.律令–技术–理想模式论 ：[美]社会法学派 庞德——即将法律归结为律令、技术、理想三种要素。律令包括规则、原则、概念和标准。

在总结西方关于发的要素的学说的基础上，参照中国法理学界近年来的研究成果，我们将法的要素归结为三种：法律概念、法律规则、法律原则。

4.法的概念中对事实概念的理解

事实概念是表现能够引起法律关系产生、变更和消灭的法律事实的概念。如侵权、违约、犯罪、自首、起诉、代理、租赁等。

5.法律规则的逻辑结构

（1）假定：对法律规则适用的条件或事实状态的规定。

（2）行为模式：从众多实际行为中抽象出来的行为范式，它规定了人们应如何行为的准则。

（3）法律后果：法律规则中对遵守或违反法律的行为予以肯定或否定的评价，有些学者称之为“后果归结”

6.法律规则的分类的理解

1）授权性规则（有权使用、转让或放弃）：即权力性规则，是规定人们为一定行为或不为一定行为，以及要求他人为一定行为或不为一定行为的规则。 义务性规则（具有一定的强制性）：即规定人们不得为或必须为一定行为的规则。 权义复合性规则（既是权利，也是义务；不可选择不可放弃）：指既授予权利又设定义务的规则。

2）强制性规则（义务性规则都是强制性规则）和任意性规则（自主选择、协商确定）

3）调整性规则（控制行为）和构成性规则（按规则规定的行为去活动）

4）确定性规则（内容明确，结构完整，可直接使用） 委任性规则（通过相应途径或程序加以确定的法律规则）和准用性规则（可以援引或参照其他相应内容规定的规则）

7.法律规则与法律原则的区别

1、在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。

2、在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。

3、在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。 1) 内容上：法律规则在明确化程度上高于法律原则

2) 适用范围：法律原则是抽象的概括性的规则，是一个法律部门甚至整个法律体系通用的准则，适用范围很大；但法律规则内容明确具体，只适用于一类的行为。

3) 使用要求：法律原则往往有一定的模糊性和概括性，适用具有一定的弹性；法律规则的适用具有严格、稳定、准确等特点；

4) 法律规则之间往往相互排斥，而法律原则则可以相互兼容。

5) 逻辑结构：法律原则结构较简单，而法律规则的结构较复杂。

8.法律原则的分类：政策性和公理性的理解

1.政策性原则：指国家在一定时期为实现经济与社会发展特定的目标和任务，针对社会的经济、政治、文化、国防、生态环境等方面做出的决定。

2.公理性原则：是由事物的性质及社会关系的本质中生成并得到社会广泛认同而被奉为公里的法律原则。严格地说，这才是真正的法律原则。公理性原则着眼于正义、平等、善良、公正等道德价值，如果说政策性原则具有明显的针对性、功利性、民族性，那么公理性原则具有极强的广泛性和普适性。

9.法的正式渊源

正式渊源指法律上具有拘束力的法源，一般指由国家机关制定或认可的法律规则。包括：

1）制定法，是由特定国家机关依据法定职权和程序制定的、以规范性文件表现的法律，往往采用文字条文的形式，也称成文法。

2）判例法，主要指的是从判例中概括出来的、具有规范意义的规则或原则。

3）习惯法，指产生于人民长期反复行为、并经国家承认具有法律效力的习惯，是由习惯发展而来的一种法律渊源。

4）国际条约与协定，是两个以上国际法主体在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利与义务的意思表示的一致。

10.对习惯法的理解

指产生于人民长期反复行为、并经国家承认具有法律效力的习惯，是由习惯发展而来的一种法律渊源。

习惯与习惯法：1）习惯是一种事实；习惯法是法律 2）习惯是社会惯行。习惯法是为法院所承认 3）习惯经当事人援引，法官是否采用为裁判之大前提，仍有斟酌余地，习惯法则法官有适用的义务

11.当代中国法的正式渊源

当代中国法的正式渊源主要是制定法。制定法的表现形式主要有：

1）宪法，国家根本大法，规定的是国家的基本秩序，是当代中国最重要的法律渊源。

2）法律，制定法的一种，仅指狭义的法律，即由全国人民代表大会及其常委会所制定和颁布的规范性法律文件，一般只涉及国家和社会生活中重要的某一方面的问题。 可细分为：基本法律：全国人民代表大会制定和修改的，旨在调整国家和社会生活某一方面最基本的问题的法律。

基本法律以外的法律：全国人民代表大会常务委员会制定和修改的，旨在调整国家和社会生活中某一具体方面的法律。

3）法规:行政法规：国家最高行政机关即国务院根据宪法和法律以及全国人大及其常委会的授权制定的有关国家行政管理方面的规范性法律文件。

地方性法规：由特定地方国家机关依法制定和修改，主要为了解决地方问题，并只适用于本行政区域范围内的规范性文件。

4）规章：包括部门规章和地方政府规章

部门规章：是国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定或命令，在本部门权限范围内所制定的规范性文件。

地方政府规章：是指省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规所制定的规章。

5）经济特区法规和规章

6）军事法规与军事规章

7）民族自治区域的自治条例和单行条例

8）特别行政区的规范性法律文件

9）国际条例与国际惯例

12.法律汇编、法律编簒、法律清理的理解

对规范性法律文件进行系统化的方式主要有：

1) 法律汇编：按照一定的目的和标准，对现行的各种规范性法律文件进行体统的整理汇编并汇集成册的活动。（不进行任何创制）

2) 法律编簒：对某一类或某一部门法的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，使之形成系统的法，或者在此基础上编制一部新的法典的活动。从性质上讲，法律编簒属于一种立法活动，因此只能由有权立法的机关依法定程序进行。

3) 法律清理：指有权的国家机关按照一定的程序或统一安排的要求，对一定时期和范围内的规范性法律文件进行审查和清理，从而重新确定其法律效力的专门活动（结果：完全失效、有待修订、继续有效）

13.法的效力等级的理解

也称法的效力层次或法的阶级效力，指一国的法律体系中不同的法律渊源在效力方面的等级差别。

1）上位法优于下位法原则：这一原则是指上一级法律的效力均高于下一级任何法律的