同居关系的法律探讨
摘要：同居关系作为一种新型的社会关系，其概念、特征、演变过程、处理原则、分类、共同财产的界定、解除关系后的财产和孩子抚养权及探望权、现行立法的不足及立法制度的构想等等需要掌握。同居不同于婚姻，虽夫妻之实，但没有被法律所给予规范与保障。经济的发展使得越来越多的人选择同居关系，出现了许多养小三等违背道德破坏婚姻的行为，但也有许多贫穷地区以夫妻的名义过着同居生活，许多黑孩子得不到保护等等。实践中，更多关注与纠纷的是同居关系的解除，也需要立法与时俱进，给予法律调整。
关键词：同居；事实婚姻；同居的解除
Abstract:Cohabitation as a new kind of social relations, the concept, characteristics, evolution process, the processing principle, classification and definition of common property, remove after the relationship of property, child custody and visitation, the shortage of the current legislation and the ideas of legislation system and so on need to master. Cohabitation is different from marriage, although the reality of the husband and wife, but did not give specifications and guarantee by law. Economic development, more and more people choose to cohabit relations have appeared in the many small third moral destruction of marriage, but there are many poor areas in the name of husband and wife live cohabitation, many black children can not get protection and so on. Practice, the more attention and dispute resolution cohabitation relationship, also need legislation to keep pace with The Times, to give legal adjustment.
Keywords: Cohabitation; The fact marriage; Cohabitation of the lift
前言：
本文结合新《婚姻法》的相关规定及社会实践，对同居关系进行一些总结，同时也介绍了一些同居关系中应当注意的特殊方面，还有随着社会的快速发展同居关系也需要社会给予解决对策及法制规范，因此需要对其相应完善还要加强与其进行归类处理以用于处理后期与此相似的情形与状况，需要法制的健全与完善，具体从以下几方面介绍：
一、同居关系概念的界定
关于同居关系的界定，众说纷纭：有人认为“同居关系，即男女双方未办理结婚登记而在一起持续、稳定的居住”[1]。西南政法大学民商法学院的张贵华老师认为“男女两性公开共同生活，但不符合事实婚姻构成要件的两性结合”[2]就是同居关系。浙江平宇律师事务所律师詹海霞则认为“符合婚姻的实质要件，但没有履行合法的登记手续的男女自愿生活在一起，互相享有权利、承担义务，但不以夫妻名义对外享有权利、承担义务的一种两性结合方式”[3]。
从各学者的观点中，我们可以把握到他们的共性，也可以说是同居关系的特点：第一，当事人双方为异性，即同居只产生在男女之间。这就排除了同性之间的共同居住的情况。如朋友(同性)之间的合租房屋一起居住。第二，双方未办理结婚登记。这点是与婚姻关系最本质的区别。同居关系和婚姻关系之间也就只差这一登记要件了。也正因为少了这一登记要件，才产生了离婚的法律后果与同居关系解除后法律后果的迥然不同。第三，男女居住是“有性居住”。这里的有性居住是指男女在居住期间有性生活内容，即有的学者说的“同吃同睡”，这就区别那些虽然是异性的、也达到结婚的实质要件的人合租或一方借住于另一方家里但他们之间并无性生活的那些情况。第四，同居关系具有持续性、稳定性、公开性和自愿性的特点。同居必须是一种连续的行为状态，且同居的对象应该稳定，双方是出于自愿，对外并不隐瞒。所以，那种“一夜情”、“嫖宿”就不是同居关系。我国对同居的立法几乎是没有，在《<婚姻法>司法解释(一)》第二条有这样的规定：“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。从这里面可以看出我们的法律对同居关系的界定是“异性不以夫妻的名义，持续、稳定地共同生活”。
综上所述，我认为同居关系是男女双方未办理婚姻登记而自愿、持续、稳定、公开地有性生活内容的共同生活在一起的社会关系。
二、同居关系的法律特征
结合《婚姻法》和最高人民法院有关司法解释，可以归纳出同居关系具有下列法律特征，一是同居关系不是基于合法婚姻而产生的，它具有违法性;二是同居关系发生在无配偶的男女之间，同性之间发生的同居关系，不在我国婚姻法所调整范围之内;三是同居双方以夫妻名义持续稳定地共同生活。
三、同居关系的演变过程
到目前为止，对未经婚姻登记便以夫妻名义同居的情况，最高人民法院司法解释先后作出多种不同的规定，出现了事实婚姻、非法同居关系、同居关系和有配偶者与他人同居等概念。
1、事实婚姻(特定时期的产物)。最高人民法院在1979年2月2日制定的《关
于贯彻执行民事政策法律的意见》中，第一次提及事实婚姻问题。那时的事实婚姻是指无配偶的男女未经结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为他们是夫妻关系的婚姻。它与一般婚姻关系的不同点在于未履行结婚登记，属于未遵守法定结婚程序的违法婚姻。2001年12月24日最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》出台，事实婚姻又有了新的规定，即在1994年2月1日这一天之前具备了结婚实质要件的同居关系，为事实婚姻关系。
2、非法同居关系(2001年12月24日之后被取消)。1989年11月21日，最高人民法院制定了《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，提出了非法同居关系这一概念。该意见规定，对在1986年3月15日婚姻登记办法施行之后，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系，但同居时双方或一方未达法定条件的，认定为非法同居关系;民政部新的《婚姻登记管理条例》施行之日起，未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的，无论其同居时是否符合结婚的法定条件，一律按非法同居关系对待。
3、同居关系。2001年12月24日，最高人民法院在《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》的司法解释中，取消了非法同居关系这一说法，将该类案件确定为解除同居关系纠纷。《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》对同居关系作了新的界定：即“未按婚姻法第八条规定办理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：(一)、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》发布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。(二)、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》发布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的，按解除同居关系处理”。
4、有配偶者与他人同居。婚姻法在2001年修改时增加了“禁止有配偶者与他人同居”的规定。此规定主要是针对所谓“包二奶”不良社会现象而作出的禁止性规定，由于“禁止包二奶”不是规范的法律用语，所以如此表述。对于婚姻法修改后新增加的“禁止有配偶者与他人同居”的规定，人民法院可以将其当成一种特殊类型案件受理。
四、同居关系的处理原则
由于同居关系不受法律保护，所以，其解除问题，也不受法律限制;男女双方一般在自愿的基础上自行解除其同居关系，如果一方纠缠，另一方坚持要解除同居关系而诉至法院，人民法院不予受理。所以，同居关系的解除，主要是通过双方当事人的沟通、协商来解决的。如协商困难，难达成一致意见的或需要第三方介入的，我觉得可以由当事人所在单位或居民委员会、村民委员会出面调解。
由于立法的不完善，同居关系解除的随意性太大，对妇女和儿童的保护不利，所以，同居关系的解除，还是应该由人民法院来处理。
1、对于单纯的解除同居关系纠纷，人民法院按规定一律不予受理。《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》规定：“当事人诉请解除同居关系的，人民法院不予受理”。同居关系双方都是未婚的男女，他们在一起共同生活，是其对自己生活状态的一种选择，婚姻法虽然不鼓励，但也并未明文禁止。所以，此类同居关系的存在与解除，法律既不干涉也不支持。
2、当事人请求解除属于有配偶者与他人同居所形成的同居关系的，人民法院应当受理。“有配偶者与他人同居”所形成的同居关系，是被修改后的婚姻法所明文禁止的行为。这种同居关系，与一般未婚同居关系的性质不同，当事人请求解除此类同居关系时，人民法院必须受理，并依法解除。
3、对于因同居关系产生的财产分割及子女抚养纠纷诉至法院的，人民法院要依法受理。
4、对事实婚姻，人民法院应将它与合法婚姻关系一样对待。构成事实婚姻的截止时间是1994年2月1日，这是指双方均符合结婚实质要件的截止日期。不论双方共同生活的时间长短，也不论双方共同生活初期或者某个阶段中可能还不符合婚姻关系的实质要件，但只要在1994年2月1日这一天之前具备了结婚实质要件的，都认定为事实婚姻。
五、同居的分类
同居关系的种类可以从多方面去划分。大的方面我分为事实同居和法定同居。我这里从同居当事人是否已婚来分，将事实同居关系又分为“未婚同居”与“已婚同居”。这也是常常看到的对同居的分类。
(一) 未婚同居
未婚同居，有的学者也称之为“不涉及他人婚姻的同居”[4]。这种同居一般是以感情为基础的，它又涉及到两种情况：第一是同居的男女双方在同居之前都没有过婚姻，他们的同居不涉及到他人的婚姻。在校大学生的恋爱同居，在很多农村中的那种“只办喜酒不办证”的“事实婚姻”同居，试婚等。第二种情况是男女一方或双方在同居以前有过婚姻，但在同居之时其婚姻关系已经合法解除。他们的同居也不涉及到他人的婚姻。这种情况最多存在老年朋友之中的“夕阳红同居”，还有倡导“轻松”和“无碍”的自由生活的工薪阶层也大有人在。对未婚同居的立法态度，经历了一个曲折的过程。过去是严厉的禁止，古时的婚姻都是“父母之命，媒妁之言”，年轻男女私定终身，私奔的下场一般是十分凄惨的，到头来不是“抱柱而死”就是“各奔东西”。新中国成立后，我国对同居关系的
调整有了新的规定，在1994年2 月1 日之前，我们对同居关系，只要符合我上面讲的同居关系的特点的，就认定为是“事实婚姻”，和合法婚姻有相当的效力;如果同居涉及到他人婚姻的，就认定为。1994年2 月1 日之后，我们国家的立法已经不承认事实婚姻了，现在的同居关系，法律是不调整的，也就是说，法律现在对同居关系是放任的态度，不保护也不制裁。这也给司法实践带来了许多麻烦。有些未婚同居者，特别是那些没有固定居所的同居者，常常被少数的治安执法人员以“扰乱治安”等名义“棒打鸳鸯”，甚至罚款，治安拘留等事件也是偶有发生。
(二) 婚外同居
婚外同居通常也被称为“姘居”，是指同居的一方或双方当事人在同居当时已有合法的婚姻存在且还没有解除。这种同居它影响到了他人的婚姻，所以，婚外同居又称为“涉及他人婚姻的同居”。这种同居现象主要表现在“金屋藏娇”、“养情妇”、“养小秘”、“包二爷”、“包二奶”等。在现实实践中，有婚姻一方的多为男性，而同居的另一方女性多为年轻的女子，他们之间的年龄差别一般是很大的，10 到40岁不等。他们之间的同居，为了爱情的很少，更多的则是建立在金钱和性欲上的。这种同居关系不再像未婚同居那样只是引起一些社会治安问题，而是直接违法了。我国《婚姻法》第4条就规定“夫妻间有忠实的义务”，第3条“禁止有配偶者与他人同居”。这种同居关系的社会危害性主要在于：(1)它影响了他人的合法婚姻。我们的婚姻家庭对社会的稳定性起了十分重要的作用。而这种同居关系一旦建立，对我们的婚姻家庭是一个致命的冲击，很大程度上会导致一个婚姻甚至是家庭的解体。我国的《婚姻法》第32条就把“有配偶者与他人同居”作为了离婚的法定事由，这又导致了我们国家离婚率的上升等社会问题。
(2)道德不允，这种“包二爷”、“包二奶”的同居关系，在金钱和性欲上，滋生出了一大批以青春的挥霍去换取眼前的物质享受的青年男女，这给我们的社会也带来了很大的压力。
(三) 法定同居
以上介绍了两种同居关系，其实还有一种同居关系，虽不是以同居当事人是否已婚来划分的，但也是不容我们忽视的一种同居关系，那就是由无效婚姻和可撤消婚姻所引起的同居关系。我国《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理;协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决……”。从法条里我们就可以直接看出，我们的立法者是把这种关系定性为同居关系的。这种同居可能并不是出于当事人的本意，也许当事人的一方或双方都有缔结婚姻的意
愿，但由于违反了相关法律，导致了婚姻无效或可以撤消才形成了同居。我把这种同居叫“法定同居”。
六、同居关系的共同财产
同居期间的共同财产是指由双方共同管理、使用、收益、处分，以及用于债务清偿的财产。
（一）主要包括：
1、工资、奖金;
2、从事生产、经营的收益;
3、知识产权的收益;
4、因继承或赠与所得的财产(遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产除外);
5、其他应当归双方共同所有的财产。
双方共同财产必须具备以下两个条件，一是必须为同居期间所得的财产，同居以前一方所得的财产，解除同居关系后一方所得的财产，以及一方死亡后另一方所得的财产，都不属于共有财产。二是必须依法归双方共同所有的财产，同居期间所得的财产并非当然归双方共同所有，法律规定归一方所有的财产，或者双方约定归各自所有的财产，不属于共同财产。
（二）司法实践中，下列财产一般认定不属于同居双方的共同财产：
1、一方同居前的财产；
2、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾补助费等；
3、一方在同居期间继承的财产或接受赠与所得的财产；
4、一方专用的生活用品。
（三）同居期间的共同财产如何分割
1、如果同居双方能就共同财产的分割达成协议，则按双方的协议处理；
2、如果双方不能达成协议，由法院依法分割；
3、双方的共同财产，原则上应均等分割，但要综合考虑双方当事人的过错程度，照顾妇女、儿童的合法权益和无过错方的利益；
4、双方同居期间为共同生活而形成的债权、债务，一般按双方的共同债权、债务处理；
5、一方在共同生活期间患重病未治愈的，法院可判决其多分财产或由另一方给予适当帮助。
七、同居关系的解除
同居关系的解除，是同居这一社会关系产生各类纠纷的最主要环节。同居关系的解除，涉及到同居期间的财产分割，有子女的，还涉及到子女的归属和抚养
教育的问题，所以，这部分我就着重谈两个方面的问题，一是同居财产的分割问题，二是子女的抚养教育问题。
(一) 同居关系的财产分割
同居关系的财产是指同居关系存续期间双方当事人所得的财产。由于同居关系不受法律保护，所以，同居期间的财产分割与离婚时的财产分割也大不一样。因为对同居关系财产的分割立法甚少，所以在实际的司法实践中就差异很大。综合各学者的观点，我认为分割同居期间的财产，可以借鉴离婚制度中财产的分割办法。如果当事人双方对财产事先有约定的，只要约定符合法律规定，应从约定分割;如没有约定的，在照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方无过错程度的情况下，妥善分割。具体的分割办法，我想根据我对同居的分类来分别探讨。[5]
1.未婚同居的财产分割
我们在前面已经说了，未婚同居者一般都是以感情为基础的，他们的同居生活其实与婚姻生活没有多大的区别。只由于他们的结合没有依照法定条件办理结婚登记而只能成立同居关系。他们的财产不能按照夫妻间的财产制度来分割。根据最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定：“解除同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理”。生活期间为一方的个人财产，解除同居关系时归个人所有。
首先应该指出的是，同居关系的财产中，如果一方坚持主张对某物的所有权，另一方又否定的，主张一方要负证明该物所有权归自己的责任。如不能证明，则按共同财产分割。
其次，就是共同购置物。如今流行按揭购房，对这种价值大，对双方影响大的物的分割，又存在许多的问题。当同居关系解除时，如果这按揭的期限未满，所有权还没有完全取得(下面我称这种所有权为“准所有权”)，又怎么来分割呢?我认为可以分三种情况来讨论。(1)如果双方都主张对房屋的“准所有权”，则根据双方的经济状况、有无其他的住房等情况来考虑，适当照顾经济地位弱的一方。如果双方经济地位相当，可适当照顾妇女一方，但一方一旦取得房屋的“准所有权”，应给予已付房款的一半给对方，因为所取得的这一部分房屋所有权也是他们的共同财产来购买的。剩下的所有房款应由取得房屋“准所有权”的一方完全承担。(2)如果双方都不主张房屋的“准所有权”，则可以由双方协商对外转让，所得的房款双方均分。
再次，同居期间为一方赠予另一方的财产，在同居关系解除时，赠予人是否
有权收回其赠予的财产?这里也有两种情况，一是看赠予人是否出于自愿。由于未婚同居有感情的基础，所以，我们不能排除当事人出于感情的流露，出于真心，心甘情愿地将自己的物品赠予给对方。我觉得这种赠予出于自己的真实意思表示，受赠予人接受的物品，享有对该物的所有权：二是对方索要的物品。这种情况在婚外同居关系中更为常见，我将在后面谈到。
最后，对同居期间的债权债务的处理。如果其债权债务是同居当事人的个人债权债务，则由个人享有和承担;如果是共同的债权债务，则按共同的债权债务来处理，双方应该承担连带责任。这里的个人债权债务与共同的债权债务的界定，可以比照《婚姻法》中对夫妻的债权债务来处理。
2.婚外同居的财产分割
婚外同居很大程度上都是建立在金钱和性欲上的违背社会公德和法律的一种组合。(这里的“很大程度”是指那些有钱的人“包二奶”、“养小秘“、”包二爷“的情况，而对那些出于真爱走向同居的我觉得对他们的财产分割处理适用未婚同居。)他们关系解除，除了当事人自愿，法律还规定了法院可以依法解除。由于婚外同居的违法性，所以，它的解除时财产的问题除了适用未婚同居的规则外，对一些特殊的细节，我认为应当特殊对待。
第一，财产的赠与问题。在这种情况下的同居，有钱人向自己“情人”赠送东西是十分常见的。小的可以是化装品、装饰品，大的可以是汽车、别墅。一方面，我们一开始就强调了一点，这种同居一般是没有多少感情成分的，他们之间的这种赠予，完全是讨对方的欢心。甚至有的时候一方还向有钱的这一方索要物品。当出现这种情况时，有钱一方表面上是同意将物品赠予给对方，而内心深处他是不愿意的，而这种内心的不愿意一般又不会在同居期间表现出来，只有当同居关系破裂时，它才会突现出来，因而它也成了这种同居纠纷的焦点。我们可以称这种意思表示为“有瑕疵的意思表示”[6]。另一方面由于赠予人一般又有合法的婚姻，他的财产又是他与他的配偶的共同财产。对夫妻的共同财产，特别是重大的共同财产的处分，是要经过夫妻双方的共同的意思表示才有效。所以，对这种比较贵重的物品的赠送，赠予方一般是没有处分权或没有完全的处分权的。结合以上两点，我认为对于这种赠予，当同居关系解除时，赠予人有权撤消其赠予行为。虽然现行的法律没有对此作出规定，但我觉得这种处理办法是有价值的。它打破了那些想用青春换取享受的傍大款族的美梦，从而也让我们的婚姻家庭制度得到有效的保护。
第二，还应特别指出的是他们的共同财产不应该包括收入。这里的收入很多情况下都是有钱一方(一般是有配偶方)的收入。而另一方一般是没有收入的。由
于有配偶方的收入是与他合法配偶的共同财产，且这种同居关系种有配偶方的生活照顾一般还是由他的配偶来完成的，他的同居生活只是在“地下”进行的。所以，同居一方没有尽主要的扶养义务，因而这种收入不能算入同居的共同财产来处理，而应算为一方的个人财产，在夫妻的财产中才能算为共同财产。
3.由婚姻的无效和可撤消引起的同居的财产分割
由婚姻的无效和可撤消引起的同居关系解除时的财产分割，法律条文作出了明确的规定。我国《婚姻法》第12条就规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理;协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益”。《<婚姻法>司法解释(一)》第15条也规定：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”所以，这种同居的财产分割可以比照离婚的财产分割来进行的。司法实践中相对容易。争议也较少，在此不再赘述。
4.同居关系的继承权的问题
由于同居这种特殊的社会关系，它没有合法夫妻的身份权，也就没有人的主体资格。但法律又规定了“酌情分得遗产权”[7]。《继承法》第14条“继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”。所以，同居关系根据具体情况也可以分得另一方的遗产。司法实践中，酌情分得的遗产，可以小于、等于甚至大于法定继承人分得的遗产。但我认为对我上面已经谈过的那种“包二奶”、“包二爷”等的婚外同居在分遗产时可以少分或不分。给那种想通过青春和肉体来快速换取金钱和享受的人一种惩罚。如果在我们的法律中体现了这样的一种价值取向，则我相信“包二奶”、“包二爷”的社会现象将会得到有效的遏制。但也有学者认为这种分割财产的份额是以青春作为代价的，应该得到法律的保护。我对此不敢苟同。
5.经济补偿问题
同居关系双方由于没有法定的婚姻关系因此权益受不到法律上的保护，一方往往因为感情受挫精神痛苦而向另一方提出青春损还赔偿、精神损害赔偿等，但提出上述要求都是没有任何法律依据的，即便是由于一方感情出轨才导致双方同居关系解除或一方存在家庭暴力行为的情形，另一方也无法主张损害赔偿，除非是一方的暴力行为造成另一方伤害，那么受伤害一方才能根据人身损害赔偿的相关规定提出赔偿要求。
而如果同居关系解除之后一方生活艰难的话根据《若干意见》的规定可以得
到相应的保护即一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的，分割财产时，应予适当照顾，或者由另一方给予一次性的经济帮助。因此生活困难一方也可以提出类似于婚姻法中配偶一方可以提出的经济帮助要求。
(二) 对子女的抚养教育
如果因同居而有子女的，同居关系解除时，还存在对子女的抚养教育的问题。
对同居关系期间的子女在解除同居关系时，子女的归属问题。总的来说就是要有利于未成年人的成长。最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条规定：“解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商;协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决。哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养。子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见，一方将未成年的子女送他人抚养，须征得另一方的同意。”所以，比照法律应该好处理[8]。
对子女的生活费用、教育费用，在法条也有体现。《婚姻法》第37条规定“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决”。
那么，非婚生子女和婚生子女的法律地位又如何呢?我国《婚姻法》第12条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止”。可见，我国的立法精神对非婚生子女和婚生子女的价值取向是一致的。非婚生子女和婚生子女享有同样教育权、继承权、被抚养权等权利。而且，非婚生子女与父母的关系也不因同居关系的解除而消灭。他们之间的关系是基于血缘关系而产生的，这也和婚生子女一样。但在现实中，还是有一些对婚生子女的不等的待遇，比如户口，上学等问题。还值得有关部门关注。
最后，我们来谈论一下对子女的探望权的问题。在婚姻法里也规定了探望权的问题。由于同居关系的解除，都是同居双方产生了不可调和的矛盾，以至于要瓦解他们之间的关系，所以，当同居关系解除后，双方都对对方存在着心理上的阴影，是一种敌视的态度。这对探望权的行使是十分不利的。基于这种原因，我觉得探望权应该这样行使：如果双方是协议解除同居关系的，在协议中应该有对探望权内容的体现，且应该依协议来操作;如果双方是由法院解除同居关系的，在法院的判决书里应该有对探望权的内容。在实际的权利行使中，双方当事人可以协商，协商不成的，法院出面处理。对有不利于未成年人成长的事由出现，当
事人可以提出申请，由人民法院依法变更其权和中止其探望权[9]。
同居关系，作为婚姻关系的亚种，或有的学者称的“准婚姻”、“亚婚姻”关系。已越来越多地成为了社会的热门话题。我们也希望通过更多的立法来予于完善。本文试图探讨同居关系的一些法律问题，无奈才疏学浅，知识浅薄，所谈及的只是皮毛，望大家斧正。
八、我国关于非婚同居关系的现行法律存在的主要问题
（一）观念制约立法
在价值取向多元化的今天，非婚同居现象在现实中大量存在，也为世人越来越多地接受。事实上，我国法律尽管没有明确保护非婚同居关系，但实际上默认了其合法性。最高人民法院2001年12月25日发布的《<婚姻法>若干问题的解释（一）》第5条2款规定，“1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合婚姻实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”依“法律无明文规定不违法”的基本法律原则，我们就能合理地认为，法律对非婚同居的行为是默认合法的[10]。既然法律默认了非婚同居行为的合法，那么法律应当防范这种生活方式可能引起的社会问题。然而，我国现行立法却采取了回避的态度，没有用相应的非婚同居法律制度来弥补具体制度的漏洞。事实上，新旧观念的冲突依然影响着非婚同居问题的立法工作。
尽管越来越多的人对非婚同居持相当开放并接受的态度，但也有比较保守的学者对其一直采取否定态度，甚至将其与卖淫嫖娼等价。可见，尽管我国现行立法已经抛弃了禁止和惩罚非婚同居的法律，改变了对非婚同居的否定和谴责性评价，但是，对于非婚同居的歧视性态度依然在某种程度上影响着立法工作。
于此同时，传统的家庭观念也影响着非婚同居的立法工作。无结婚证的长期同居关系本来就建立在诚实信用原则与意思自治原则基础之上的。然而，最高院在进行司法解释时，实际显然说明了同居者之间没有任何权利义务关系。而与国外大大不同，国外很多无证同居的都维持到小孩出生的时候。因此，现行的立法观念有待更新。
（二）回避影响司法
目前司法实践中解决非婚同居纠纷的主要是依据1989年《若干意见》，而它是针对未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的。对于男女两性不以夫妻名义的非婚同居关系，以夫妻名义但没有破裂的非婚同居关系，以及同性非婚同居关系，现行婚姻法及相关司法解释没有任何规定和解释。用1989年的《若干意见》处理所有非婚同居关系不但不恰，而且也明显落后于时代。立法的回避态度引起
司法中的不确定性，给予了法官太多的自由裁量权，致使不同法院不同地区不同法官对于非婚同居关系类似案件的裁量结果往往有很大的出入。
（三）弱势缺少保障
西方国家，特别是西欧国家，完善的社会保障制度使个人能够毫无后顾之忧的充分行使生活方式自由选择权。选择非婚同居虽然无法得到婚姻制度的保障，却可以由社会福利来弥补。除基本生活保障外，非婚同居者还可能享受未婚母亲津贴等特殊福利。而我国，在社会保障体系尚不健全的情况下，就只能由非婚同居法律制度来为非婚同居者提供最基本的保障。对处于弱势者一方没有任何保障。非婚生子女也为不理地位。
九、构建我国非婚同居法律制度的设想
（一）直面现状，尽快制订针对非婚同居关系的法律法规
非婚同居作为一种社会现象满足了现代社会关系的需求，已为人们普遍认可与接受。目前我国立法者因为担心对传统婚姻关系造成冲击，一直以鸵鸟姿态持回避态度。然而，在非婚同居越来越普遍的今天，立法者不肯直面现实已经影响了非婚同居纠纷的处理，带来了诸多法律问题和社会问题[11]。因此，有关法律部门必须直面现状，借鉴国外的立法经验和理论研究成果，尽快制订针对非婚同居关系的法律法规，解决非婚同居关系带来的诸多社会问题。
（二）维护当事人利益，对非婚同居的遗产继承权进行相应的调整
虽然无夫妻身份，自然没有遗产继承。但事实上，为了利于社会稳定和保护当事人尤其是女方利益，当代许多国家，非婚同居产生当事人之间的遗产继承效力已经成为法律的通则。随着非婚同居现象的增多，立法也许改进。我国可规定，同居双方并不当然取得继承权，但在由遗嘱、同居期限较长以及相互抚养比较多的情况下，同居一方当事人可以有条件的取得对方财产的继承权，这样对于长期同居的当事人比较公平，也有利于维护双方稳定的同居关系。
（三）保护女性权益，增加非婚同居解除条件
虽然其具有夫妻生活的实质内容，男女双方可能以夫妻相称，外人也可能认为是夫妻关系，但并不是婚姻关系，也不受法律约束，双方可自行解除同居关系，但在考虑女性在这种关系中可能出现弱势情况，某些情况下应该将解除非婚同居关系加以限制，例如女方在怀孕期间和分娩后一年内不允许解除同居关系等等。
（四）改善政策环境，减少非婚生子女歧视性政策
非婚生子女虽然是非婚同居关系的产物，但不应受到任何歧视。应该与婚生子女一样受到法律的保护。为保障非婚生子女的合法权益，需建立和完善其准生证制度和认领制度，特别应对各地计划生育政策实施细则进行调整，减低非婚生
子女的罚款额度，对于经济条件差的单亲家庭，不但应减免社会抚养费，而且还应给予适度的生活保障。
结语
随着社会的发展，时代的进步，人们的观念不断更新，法制观念也在进一步的加强。同时，由于社会的一些现实性，同居关系现象愈加普遍，与之相对应的同居关系的解除引起的纠纷也愈加成为人们所关注的对象，同居虽受人们的普遍接受与选择，但其与正常的夫妻关系不能等同，在实践中也不容易解决。因此，加强对同居关系方面的相关研究对现代社会有着至关重要的现实意义，同时也需要法律的与时俱进对其进行完整的阐释与调整，此外还对同居者及其孩子更好地解决问题，促进法制的进步与完善。
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解除同居关系协议书 甲方：男，汉族，年月日出生，住址： 身份证号码： 乙方：女，汉族，年月日出生，住址： 身份证号码： 甲、乙双方经充分协商后，一致同意解除同居关系，现就财产分割及非婚生子女抚养问题达成如下协议： 一、甲、乙双方自愿解除同居关系，同时考虑到双方已同居多年，甲方自愿一次性支付给乙方元（大写）作为乙方的生活费。 二、子女抚养条款：非婚生子女由方抚养。若乙方及其亲属有虐待或者其它不利于子女成长的行为（达到严重程度）时，方有权变更监护权，同时方应支付给方￥：元（大写）作为赔偿。 三：双方共同财产的处理条款： 1、同居期间这些财产，现协商归方所有。 2、一方专有的物品如首饰、个人存款、房产等及各自生活用品归自己所有，另一方不得提出要求。 3、其它未列出的财产归乙方所有。 四、债权债务处理条款： 至本协议签订之日止，甲、乙双方无共同债务，为防止一方伪造债务，侵吞另一方个人财产。故在本协议生效后，另行出现的“共同债务”由男女双方各自负责自行解决。各自名下债权（债务）由各自依法享有（承担）。 五、鉴于甲方现无住所，乙方同意甲方暂时居住于现房屋，甲方同意于年月日前搬离乙方住所，若到期甲方不搬离，乙方可强制甲方搬离乙方住所，甲方不得以任何理由拒绝，否则乙方可到甲方单位（父母等亲属住处）请求甲方单位组织（父母等亲属）出面协商解决。甲方在居住期间和搬离后不得破坏任何房产及物品，否
则，照价加倍赔偿。 六、双方签订本协议之后，甲乙任何一方不得以任何理由扰乱对方正常的工作和生活，否则应赔偿对方人民币元（大写）。 七、探视条款：方每月可探望女儿（儿子）次，在每月的接女儿（儿子）到其居住地，于方居住地，如遇特殊情况或国家法定节假日探望，可提前一天与女方协商，达成一致意见后男方才能取得该次探望的权利。一方行使探望权时不得有破坏另一方正常生活的行为，且必须以有利于子女成长的方式来行使。 八、双方签订本协议后，如必须协助乙方办理有关登记的事项，另一方必须本着善意的原则协助办理（如房屋登记、过户等）。 九、本协议一式两份，双方各执一份，均具同等法律效力，在双方签字后立即生效。 十、上述内容是我们双方经过慎重考虑、反复协商的，是真实无误的，我们保证执行并对此承担法律责任。 甲方：乙方： 年月日年月日
实用宝典！隐蔽型商业保理相关法律问题分析 ◎隐蔽型保理在将应收账款转让情况通知债务人前，应收账款转让已在保理商和债权人之间生效，对债务人不生效，债务人仍需将债务偿还给债权人。根据保理合同的约定触发通知条件并通知债务人后，对债务人生效。 ◎隐蔽性保理常见的法律风险包括应收账款真实性不易核实、应收账款变动情况不易掌握、无法对抗债务人抗辩、无法对抗诉讼执行等。 我国目前并没有在法律、法规层面给予商业保理以明确的定义，保理商多是结合《商业银行保理业务管理暂行办法》及深圳、天津、上海等地有关商业保理的地方性规定等开展保理业务。虽然《商业银行保理业务管理暂行办法》第十条对保理业务的分类中未对隐蔽型保理进行界定，但《中国银行业保理业务规范》及《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》均对隐蔽型保理进行了定义。根据《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》的规定，“隐蔽型保理：又称暗保理，是指保理合同签订后的一定时期内，保理商或债权人都未将应收账款转让事实通知债务
人，仅在约定期限届满或约定事由出现后，保理商可将应收账款转让事实通知债务人。”可见，隐蔽型保理业务中应收账款转让的事实并未及时通知债务人，那么其转让效力和法律风险如何？本文将对对此进行简要分析。 一、隐蔽型保理的法律效力 根据我国《合同法》第80条的规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”从字面来看，隐蔽型保理在将应收账款转让事实通知债权人前，该转让对债务人未生效力，但基于保理合同的约定，该转让在保理商与债权人之间已经生效。且隐蔽型保理只是暂时不将应收账款转让情况通知债务人，在约定期限或约定事由出现后，仍需将应收账款转让一事通知债务人。 综上所述，隐蔽型保理在将应收账款转让情况通知债务人前，只是对债务人不产生效力，对债务人来说，债务人仍需将债务偿还给债权人，只是债权人再将相关款项转付保理商，在保理商和债权人之间，应收账款转让已经生效。另，根据保理合同的约定触发通知债务人的相关条件后，应收账
对赌协议的法律性质探析(一) 关键词:对赌协议射幸合同效力担保 内容提要:近年来,随着海外私人股权投资基金在我国投资活动的日益活跃,“对赌协议”越来越多地被运用到投资领域。实践中,有些企业对赌成功,取得了良好的效益,而有些企业则由于种种原因对赌失败,付出了惨重的代价。由于我国目前没有对对赌协议作出明确的法律规定,因此在实践中不断出现由对赌协议引发的纠纷。从对赌协议的内容看,对赌协议属于射幸合同,但是该种协议又具有独特性,目前法律无法做到有效调整与约束。 一、对赌协议的概念 所谓“对赌协议”，就是包含“对赌条款”的协议，在我国主要是由海外私人股权投资基金在投资时所采用。在实践中，当投资一方———主要是海外私人股权投资基金，与融资一方———一般是具有高速增长潜力的民营企业，在签订融资协议时，由于对未来的业绩无法确定，双方就在融资协议中约定一定的条件(一般是以一定的业绩指标作为标准)，如果约定的条件出现，由投资方行使估值调整权利，以弥补高估企业自身价值的损失；如果约定的条件未出现，则由融资方行使一种权利，以补偿企业价值被低估的损失。双方约定的这种机制被称为“估值调整机制”，即ValuationAdjustmentMechanism，简称“VAM”，包含这种机制的条款一般被称为“对赌条款”，包含“对赌条款”的协议被称为“对赌协议”。从协议的内容可以看出，对赌协议实际上就是期权的一种形式。
在投资领域中，由投资方与融资方签署对赌协议一直是海外私募股本投资基金投资项目时比较常见的做法，本质上是为了解决投资人和被投资人之间信息不对称问题的一种常见的手段和方法。 (一)“对赌协议”的主体 对赌协议的主体包括投资方和融资方，其中投资方一般是海外私人股权投资基金，如摩根史坦利、高盛、鼎晖等；融资方一般都是国内具有良好成长性的民营企业，如蒙牛、永乐、雨润、太子奶等。在极个别的案例中，例如徐工和凯雷的并购中，也出现了国有企业签订对赌条款的情况。但是由于国有企业签订对赌条款涉及的问题比较复杂，不好操作，因此在我国，主要是民营企业选择通过对赌协议的方式融资。 (二)“对赌协议”以融资为目的 作为一种常见的财务安排，国外对赌协议通常涉及财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层去向等六个方面的对赌条款，具体选择何种条款，由投资方和融资方协商确定。我国企业由于对对赌协议不熟悉，在目前的实践中，融资方一般是以一定期间内的财务业绩作为对赌条件，如果企业在一定时间内实现一定的业绩增长等财务性指标，则投资方按照事先约定的价格进行第二轮注资或出让一部分股权给管理层；如果融资方未能在约定的期间内达到约定的业绩指标，则管理层转让规定数额的股权给投资方。 (三)投资方一般以股权、期权认购权、投资额等作为对赌对象，以可转
保证期间纠纷风险的防范化解 王树茂 一、风险提示 我国《担保法》第二十五条、第二十六条分别规定了一般保证、连带责任保证的保证期间及效力。虽法有明文规定，但保证期间给金融机构的贷款带来的风险仍很多。诸如：案例一：该案保证人乙、丙应否担责？ 1996年6月6日，甲在某信用社借款13万元，借款期限为6个月，乙为甲的保证人，约定保证方式为一般保证，同时，丙也为甲的保证人，未约定保证方式。乙、丙均未约定保证期限。借款到期后，信用社于1997年6月1日向甲、乙、丙主张权利未果，于1997年7月1日向某人民法院起诉，该法院审理后作出判决，让甲承担偿还13万元借款本息的直接责任。乙、丙对甲借款13万元的本息承担一般保证责任。该案一审法院作出判决后，已在上诉期间内以原审判决适用法律错误，甲起诉时已超过法定保证期间，本人不再承担保证责任为由提起上诉。二审法院审理后认为乙的上诉理由成立，应当免除乙的保证责任，据此对一审判决依法进行了改判。 案例二：超过保证期间保证人签字是否承担责任？ 2001年6月6日，某市华丰商业银行（下称华丰银行）和甲公司签订借款合同，由华丰银行贷给甲公司300万元，贷款期限为6个月。甲公司提供了保证人乙公司，乙公司与华丰银行签订了保证合同，双方约定保证期间为3个月，乙公司承担连带责任保证。合同签订后，华丰银行依约履行了贷款义务。 贷款到期后，华丰银行于20O2年6月6日向甲公司和乙公司发出催款通知书，其主要内容为“甲公司于2001年6月6日在我行贷款300万元，已逾期，请贵公司在接到此通知后30天内积极还款。”甲公司在借款人处签字，乙公司在保证人处签字。2003年6月6日、2004年3月6日，华丰银行分别发出上述内容的催款通知书，甲公司和乙公司分别在催款通知书上签字。华丰银行在催款无望的情况下，于2004年8月6日向某市中级人民法院提起诉讼，请求判令甲公司偿还300万元借款本息，乙公司承担连带责任保证。 风险提示上述案例中，案例一因保证人乙、丙的保证方式不同，保证期间的作用也就不同，导致了乙免除保证责任；案例二是华丰银行在超过保证期间后给借款人、保证人发出催款通知书，保证人甲公司在催款通知书上签字的效力如何，直接涉及保证人甲公司是否承担保证责任，当然，对华丰银行的影响也就更大。贷款人金融机构的风险，都是因为保证期间惹的祸。因此，作为金融机构必须全面了解掌握保证期间，化不利为有利，防范化解因保证期间带来的风险。
保理业务中的“合格应收账款”法律问题分析 随着贸易的快速发展，买方在贸易市场上又占有优势地位，下游供应商一方面要满足客户结算需求以获得更多客户，另一方面需要解决自身资金融通问题。因此，商业保理作为一种新型结算方式应运而生，并得到快速发展。论文通过识别不合格应收账款、应收账款转让过程中的法律风险，规避实践操作中的法律风险。 【Abstract】With the rapid development of trade，and the buyer has a dominant position in the trade market. On the one hand，the downstream suppliers need to meet customer settlement needs to get more customers，on the other hand，they need to solve their own financing problems. Therefore，as a new settlement method，commercial factoring has emerged as the times require and developed rapidly. Through identifying the legal risks in the process of the transfer of unqualified accounts receivable and accounts receivable，the legal risks in practical operation are avoided. 标签：商业保理;合格应收账款;法律风险 1 引言 商业保理中应收账款融资受到大家普遍青睐，但在实践中，由于市场的多样性，保理商在开展应收账款融资业务时面临诸多现实的法律问题。商业保理的主要法律形式是应收账款债权转让，应收账款转让被一般债权转让的法律法规所调整。本文将以合格应收账款为基础分析商业保理应收账款转让过程中出现的法律风险及防范措施。 2 合格应收账款范围 第一，我国《应收账款质押登记办法》第二条规定应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。具体包括下列权利：①销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等;②提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权;③能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权;④提供贷款或其他信用活动产生的债权;⑤其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权[1]。 第二，除《合同法》规定的不得转让的限制情形外，同时各试点区的相关监管办法也有多种限制，例如，我国《中国（福建）自由贸易试验区商业保理业务试点管理暂行办法》也明确约定了除合同法规定的不得转让情形外的其他不得转让情形，因此，不能受让的应收账款包括：①违反国家法律法规，无权经营而导
保证期间性质的相关问题研究 保证期间是保证合同制度的一项重要内容。我国法律对保证期间的规定不甚明确。对保证期间性质的几个相关问题进行分析研究，认为保证期间与保证合同诉讼时效是不同的期间制度，有其不同的制度运行方式。保证期间与除斥期间也有一定差异。就保证期间的性质来看应是一种特殊的权利行使期间，即失权期间。 标签：保证期间；性质；失权期间 保证，是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证期间是保证合同制度中的一项重要内容。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）虽然规定了保证期间，但是对于什么是保证期间、保证期间的性质、保证合同的诉讼时效等问题，均未有明确规定，学术界对上述问题也存在较大的争议。关于保证期间的法律性质，至少有以下几个问题值得研究： 1保证期间的概念如何界定 我国法律文件中最早出现的相似于保证期间的概念，是1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证问题的规定》第十条规定的“保证责任期限”的概念。1995年制定的《担保法》正式确立了保证期间制度，但同样没有定义保证期间。学术界对此大体有以下几种观点： 第一种观点认为，保证期间就是保证责任期限，是保证人承担保证责任的起迄期间。反对观点认为,保证期间不能等同于保证责任期间。理由是：保证责任期限起始于保证责任的产生，并随保证责任的消失而中止。而保证期间是指根据保证合同当事人的约定或法律推定的保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。两者的含义并不相同。笔者认为，责任期间一语的法律含义是指责任人应当承担责任的期间，而保证期间并不是保证人实际承担保证责任的期间。明确区分保证期间和保证责任期间，表现了法律用语的精确性。 第二种观点认为，如果当事人设定了保证期间，则保证期间经过（期限届满）会导致保证人的保证责任向将来消灭，但保证人仍然应当向债权人清偿他在保证期间内所担保的债务。也就是说，保证期间的法律意义是确定保证责任范围的标准。德国法上的保证期间就是这种用于确定保证范围的期间，其他大陆法系国家均有类似的规定。在这种制度下，决定保证人是否承担保证责任的时间不是保证期间，而是诉讼时效。笔者认为，第二种观点所说的保证期间与我国法律规定的保证期间的性质是不同的。我国法律规定，在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的（在一般保证中），以及债权人未要求保证人承担保证责任的（在连带责任保证中），保证人免除保证责任。也就是说，我国法律明确规定了保证期间的经过具有免除保证人保证责任的效力，而不是确定保证范围的效力。为示区分，可以将这种约定期间称为保证范围期间。在我国法律中，只有当
2005年1月 学 术 交 流 Jan.,2005 总第130期 第1期 Acade mic Exchange Serial No.130 No.1海域使用权法律性质探析 刘 兰 (中国海洋大学海洋经济与海洋法学研究院,山东青岛266003) [摘 要]海域使用权是海域使用制度的前提性概念与核心范畴。海域使用权在法律性质上为一种私权 由公法规定的私权,具体而言,其特定性、支配性、排他性、绝对性等特征 决定了它是一种典型的用益物权。将海域使用权定位为独立的用益物权对于完善海域使用 管理制度,明晰国家、集体和渔业者就海域形成的产权关系,进而实行海域有偿使用并完善其 机制,建立完善规范的海域资源有偿使用等制度以及改革海域管理模式,保护海域使用者利 益具有深远的意义。 [关键词]海域使用权;用益物权;私权 [中图分类号]D933.5 [文献标识码]A [文章编号]1000-8284(2005)01-0059-05 我国2002年颁布的海域使用管理法!,就海域使用权正式设章规定,就海域使用权的设立、变更、消灭及其内容等均进行了详细规定,标志着海域使用权被正式纳入立法轨道,该制度也将随着实践的发展而在立法上得到进一步完善。然而,同时要注意的是,该法仍建立在以行政管理为核心的思想体系之上,海域使用管理制度的确立仍属于行政权优化改革的结果,海域使用关系的法律调整尚未摆脱传统体制下的过多依赖行政管理的机制模式,行政机关在海域使用法律关系当中具有统领地位。海域使用制度为我国所独创,尚未有学者从民法角度特别是运用物权法理论对作为海域使用制度前提性概念与核心范畴的海域使用权问题进行学理和系统考察。本文拟用物权法理论分析、阐释该法律制度,意在引导实践,从强调行政机关的管理向突出海域使用权利的运行转变,以期对海域使用制度的完善和对中华人民共和国物权法!立法都有所裨益。 一、海域使用权的私权性分析 关于海域使用权究竟属于公权抑或私权,学界主要有两种不同意见。主张海域使用权为公权者认为,公权为公法上所规定的权利,海域使用权规定于海域使用管理法中,而海域使用管理法系属公法,海域使用权设定又是主管机关基于海域使用管理法所为的行政处分,因此,海域使用权为公权。除此之外,尚有?公物特许利用说#,认为海域使用权的标的是一种公物,而公物则系供公众使用,因此,海域使用权只是一种经主管机关同意的公物使用权,是一种公权。 主张海域使用权为私权者认为,公法与私法不是以法律文件为单元划分的,而是针对法律规范的层面而言的。就海域使用管理法律、法规而言,虽然若干规定是公法规范,却也有一些是属于私法规范。也有学者以近来学界关于私法与公法划分的最有力学说?新主体说#提出,公法与私法的划分不能以法律文件是否体现?管理#而定,如果依据规范该行为的法规,并非任何一般人都可为该行为的权利或义务主体,而必须并且仅能由统治权主体或行政机关为其权利或义务主体,该法规为公法法规;依据该法规 [收稿日期]2004-09-10 [作者简介]刘兰(1972-),女,河北安国人,中国海洋大学海洋经济与海洋法学研究院博士,从事海洋管理与海洋法研究。
论保证期间一 提要保证期间是保证制度中的一项重要内容，探讨和研究保证期间有极其重要的意义。所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。保证期间既不是诉讼时效亦非除斥期间，而是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。本文对保证期间的理论与相关立法进行较为深入地探讨，并对立法提出若干修改建议，以期对完善我国立法和实践有所裨益。 一、引言 保证，属于人的担保，是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 .保证制度，不仅具有促进交易，确保交易安全的作用，而且还更有利降低交易成本。保证制度的完善与否在相当程度上反映着一个国家交易的信用水准。在保证制度中，保证期间是保证合同的一项重要内容，直接关系到保证责任的存废。然而，《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)对保证期间的规定却未尽合理与周详;学界虽从96年来对此有所探讨，但深入系统全面研究者甚少;在审判实践中，人民法院对保证期间的有关法律问题认识也不尽相同，造成同一类型的案件判决结果却有天壤之别。因此，本文试图从我国保证期间的产生渊源及创设保证期间制度的本旨入手，对保证期间的分类、性质及其与诉讼时效的关系进行阐述，旨在求得对该问题的较深认识，并希望这将对保证制度的立法与实际操作的不断完善有所裨益。 二、保证期间的概念
1994年4月15日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(法发(1994)8号)第10条、第11条规定了“保证责任期限” .这是我国法律文件中最早出现相似保证期间的概念，但其并没有明确定义保证期间或保证责任期限的概念。1995年颁布《担保法》，正式从法律上确立了保证期间制度，其中涉及“保证期间”的一共有6条，即第15、22、23、25、26、27条，但同样也没有对保证期间做出定义，而仅对保证期间的订立和效力做出原则性规定。 保证期间的界定与保证期间的定性，一直是学界中非常有争议的问题，而如何界定其定义与保证期间的定性密切相关。故准确界定保证期间的含义是非常重要的，它直接关系到保证期间的定性和正确适用。然究竟何谓保证期间?笔者认为，所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间中，债权人应当向债务人提起诉讼或仲裁(在一般保证中)或向保证人(在连带保证中)主张权利。逾此期限，债权人未提起上述主张的，证人则不承担保证责任。可见，保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的保权利消灭的法律后果。关于保证期间的概念，笔者认为，应从以下几个方面加以把握：第一，保证期间原则上由保证合同的当事人自由约定。“从合同关系自身来讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治的理念”，这同样适用于保证合同。《担保法》第15条把“保证期间”的约定作为保证合同的一个基本条款;当合同没有确定或确定不明确时，按合同漏洞的补充原则由法律加以补正。
论保证期间的法律性质 苏号朋对外经济贸易大学副教授 在我国探讨保证期间的法律性质问题已经不单纯为了解决理论上的争议，更对担保纠纷当事人的利益有着直接的、重大的影响。只有确定了保证期间的法律性质，才可以明确担保纠纷中债权人行使权利、保证人承担保证责任的范围，才可以制定出符合法理的、合理的 法律规则，并在司法实践中有效地维护当事人的权益。由于我国《担保法》和最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释(以下简称“担保法司法解释”)关于保证期间的规定存在重大冲突，民法学界对这一问题也始终没有达成一致意见，导致了法院在司法实践中适用这一制度时多有争议。本文拟以我国现行担保立法及司法解释为分析基础，并结合国外的立法例，探讨一下保证期间的法律性质。 一、保证期间的界定 关于保证期间的含义，如果仅从字面表达上理解，可以有两种含义：一是保证人就主债务人在一定期间内所发生的债务负保证责任，如约定保证人仅担保债务人在3月1日至8月31日之间承担的债务。它的意义不是确定保证责任本身的期限，而是在保证金额上加以确定，即被担保的主债权期间; [1]二是保证人对已经确定的主债务承担保证
责任的期间，即保证人承担保证责任的期间，如某企业向银行贷款，还款期为8月31日，保证人愿意在10月31日前承担保证责任。从我国《担保法》的规定观察，该法是在第二种意义上使用“保证期间”概念的，即保证人承担保证责任的期间。[2]在实践中，当事人可能会在上述 两种含义上使用保证期间的概念，而且主债权的类型不同，保证期间的性质亦不同。如果是对现存债权的保证，而且此项债权的广度已经确定，将保证期间解释为对保证人债务的时间上的限制更为合理。如果担保的是未来的债权，就应当确定关于时间上的限制是适用于保证本身，还是在这个期间内产生的、应当加以担保的债权。[3]因此，当事人在保证合同中约定的期间的性质如何，必须通过对合同的解释予以解决。不过，本文不准备探讨这一合同解释的问题，而是限定研究 的范围，仅讨论第二种意义的保证期间，即我国《担保法》使用的“保证期间”。 关于保证期间的概念，几个典型的大陆法系国家民法典均未 作规定，我国《担保法》亦是如此。从目前的学术文献来看，关于保证期间的定义主要有两种模式：一是从保证人的角度入手，认为保证期间是根据债权人和保证人的约定或者根据法律的规定，保证人承担保证责任的期间。[4]二是从债权人的角度入手，认为保证期间是根据当 事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人(在一般保证情况下)或
商业保理合同纠纷管辖冲突问题之探讨——以法院司法判 例为样本的分析 一、问题的提出：保理合同约定管辖与基础合同约定管辖冲突导致管辖权之争频发 （一）商业保理的通俗定义和主要类型 抛开《国际保理通则》和学理定义不论，国内对于保理并没有给出法定的或者公认的概念。根据中国银监会2014年4 月实施的《商业银行保理业务管理暂行办法》的定义，商业保理是以债权人转让其应收账款为前提，兼具资金融通、销售分户账管理、应收账款收取、坏账担保( 信用风险担保) 中一项或多项服务的综合性金融业务。它产生于国际贸易，后扩展至国内贸易。结合实务，根据保理法律关系各方当事人的实际需求，保理包括无追索权保理、有追索权保理、公开型保理、隐蔽型保理等不同种类。 （二）保理合同中相关主体和地位的厘清 学理上讲，保理合同主要涉及三方当事人：1.保理商，开展保理业务的金融机构及商业保理公司（需要资质）；2.债权人：基础合同中的债权人，即保理合同中的应收账款出让人，一般是基础合同的卖方；3.债务人，基础合同项下的付款义务人，一般是买方。实践中，保理商处于规避风险的本能，会再引入担保方，这样就有四个主体，即保理商、基础合同的
卖方、基础合同的买方和担保人。其涉及的合同法律关系包括基础合同买方与卖方的商品（服务）买卖关系、保理商与基础合同卖方的债权转让与融资服务关系、保理商与基础合同买方的继得的债权债务关系、保理商与基础合同卖方、其他第三方的担保关系等。（三）在有追索权的保理中，由于约定管辖的冲突导致的管辖权异议之诉常见多发 本文讨论的实践中常出现的管辖冲突，一般符合以下情形：1.债务人不是保理合同的当事人；2.保理商同时起诉债权人和债务人；3.保理合同与基础合同约定的管辖不一致（不同的指向法院或者分别约定诉讼与仲裁）。结合本部分上述说明，保理商与债权人之间是一个保理合同法律关系，债权人与债务人之间是另一个基础合同法律关系，根据合同相对性的理论，保理商与债务人之间事实上不存在直接的合同关系（债务人未确认或追认），加之保理商请求权的依据是保理合同中权利义务关系，保理商基于规避风险的和诉讼策略，同时起诉债权人、债务人，甚至还包括担保人，在有两个合同约定管辖冲突的情况下，是以保理合同约定为准，还是以基础合同约定为准，往往产生争议，从而引发管辖权诉讼。 二、实务的乱象：不同法院不同法官的不同认知导致法律适用的“百家争鸣” （一）有的法院以基础合同约定管辖为准 案例一：中国建设银行股份有限公司武汉钢城支行与中国普
摘要：对公司设立的法律性质，仁者见仁，智者见智。本文从以下三方面对公司设立的法律性质进行探析：公司设立与公司成立之辨析，对公司设立法律性质的几种学说之评析，对公司设立法律性质的几点认识。 关键词：公司设立公司成立法律性质 引言 在现代，“公司”的通常定义是以从事商行为或以营利为目的的，依照公司法组建成立的社团法人。分析该定义可知：公司具有合法性—依法组建成立，营利性—以营利为目的，独立性—独立的财产和独立的责任，集合性—两人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的财产和利益机制、法人运行机制、内部管理机制、权力制衡机制，尤其是有限责任公司和股份有限责任公司的责任之有限性，因有限责任通常具有减少和转移风险、鼓励投资、促进所有权与经营权相分离和增进市场交易等价值，从而使其成为了现代市场经济社会的最活跃、最重要的企业形态，成为促进经济发展的有力的法律工具。 公司设立是指按照法律规定的条件和程序，发起人为组建公司，使其取得法律人格，必须采取和完成的一系列行为之总称。公司的设立是一个跨越了私法和公法两大领域，融合了实体法和程序法，具有多种法律关系和法律效果的有机整体，是一个复杂的过程。尤其是股份有限公司的创设更复杂，从发起人订立协议、制定章程、确定股东及出资、招投认股、召开创立会到法人登记等，是一个遇到的困难和出现的问题又多又复杂的过程。因此，对于公司设立的性质，众说纷纭，莫衷一是。故本文对公司设立的法律性质进行初步探析，以期抛砖引玉。 作者简介：杨联明，男，1970年10月生，重庆开县人，法学博士，中国社会科学院国际法研究中心。此文曾发表于《探索》2002年第1欺。 一、公司设立与公司成立之辨析 长期以来，人们通常把公司设立与公司成立相混淆，以致造成对公司设立的误解，不能正确地认识公司设立的法律性质、公司设立过程中责任的特殊性和设立中公司特殊的法律地位。事实上，公司设立与公司成立二者并不相同，其区别主要如下： 1、概念不同。公司设立的概念前已述及。公司成立则是指公司在实质上依公司法组织设立，完成申请设立登记程序，经登记机关审核发给执照，取得法人资格的一种状态。 2、性质不同。公司的设立，系为组织公司之发起人之设立行为，有法律行为，亦有非法律行为；有民事法律行为，亦有受动的行政法律行为。而公司的成立则不是一种行为，而是指公司已取得法人资格的一种状态，是对公司合法身份存在的一种表现形式。 3、二者与公司登记的关系不同。所谓公司登记，是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告，是一种公示和监督法律行为。公司登记在本质上仍属公司设立行为，是公司设立这一系列行为的最后一个阶段，而公司成立则是公司设立和公司登记的法律后果。
论保证期间的起算
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论保证期间的起算 内容提要： 实践中很多人认为，保证期间起算，保证责任才产生,保证期间不起算,保证责任就不产生，这种观点导致司法实践中的很多困惑，也极不利于对债权人的保护。本文在分析保证期间的含义的基础上认为,保证期间的起算并非保证责任产生的前提条件,保证期间只限定 保证责任的消灭,并不限定保证责任的产生。据此,作者对主债务履行期变动、主债务分期履行、主债务人预期违约情况下保证期间和保证责任之间的关系提出了具有实践意义的观点。 《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》）第二章第三节规定了保证期间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》)对保证期间作了进一步规定。但法学界对保证期间的一些理论问题仍旧存在较大分歧，司法实践中也有诸多问题值得研究。本文拟从保证期间的含义入手,重点论述一下不同情况下保证期间的起算问题。 一、保证期间的含义 在我国的规范性法律文件中,最早采用保证期间概念的是19９4年最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《保证规定》），其第10条规定:“保证合同中约定有保证责任期限的,保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。”第1１条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后,书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求,而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”需要注意的是，根据《保证规定》的规定,此时的保证期间是一种约定期间，不具有法定性质,即若当事人明确约定了保证期间的，债权人必须在保证期间内向保证人主张权利，否则保证人免责；若当事人对保证期间没有约定或约定不明的,法律不强行设立保证期间,债权人行使权利不受 保证期间的制约,保证人也不具有保证期间的保护，但保证人可在主合同履行期届满后，催告债权人向债务人为诉讼上的请求,若债权人收到保证人的请求后一个月内仍未行使诉讼请求权的，保证人将免除保证责任。有学者将其称为保证期间的“意思主义”。[1]在保证期间意思主义的情况下,保证期间是否设立及保证责任是否因保证期间的届满而消灭均依当事人的意思表示加以确定。德国及我国台湾地区民法采此立法主义。 19９5年《担保法》出台，该法以法律的形式正式采纳了保证期
关于设立 上海博握（以最终核准名为准）商业保理有限公司 的可行性报告
2013年10月
目录 第一章出资人差不多情况 (3) 第一节要紧出资人简述 (3) 第二节自然人出资人简述 (4) 第二章拟设立商业保理公司情况 (4) 第一节拟设立公司经营情况 (4) 第二节企业治理机构设置及人员配备 (5) 第三章拟开展商业保理业务情况 (6) 第一节保理业务市场分析 (6) 第二节国内保理行业现状及前
景 (10) 第三节差不多业务流程及操作规范 (15) 第四章设立企业风险操纵制度讲明 (16) 第五章小结 (18) 附件1：保理业务治理方法 (20) 附件2：保理过程治理流程 (27) 附件3：保理业务风险审查治理方法 (65)
第一章出资人差不多情况 第一节要紧出资人简述 发起人： 注册时刻： 注册地址： 注册资本：人民币万元 法定代表人： 经营范围： 金融港（中国）集团有限公司、中智金融集团有限公司是该商业保理公司的要紧投资人。是两家以金融服务及大宗商品运营的民营企业。公司成立以来，坚持发扬“客户至上，信誉至上，互惠互利”的精神，坚持实行优质服务，有着丰富大宗商品运营经营经验，靠着高度的敬业精神、良好的信誉，诚信为宽敞客户服务。公
司现为多个大宗商品运营经验，在大宗商品上下游贸易、存储、物流经营过程中做好完善金融及配套服务。公司有一支素养良好，技术水平过硬的职工队伍，公司通过人性化治理，量化式的奖惩制度，激励每一个职员用自己辛劳的汗水换取成功的改日，在如此的良好进展中，职员们解放思想，开拓创新，吃苦耐劳，逐步走出一条联系多方面渠道，采取优势互补的方针，建立经济共同体的成熟之路使公司成为一家资本雄厚、规模效益明显、治理先进和团队优秀的现代企业集团。 第二节自然人出资人简述 姓名： 性不： 差不多情况：（学历、工作简历）
摘要 保证期间的性质之争自诞生之初持续至今，对期间性质的正确认识对于时效制度的构建具有重要意义。《中华人民共和国民法典》关于保证期间的制度重构表明了我们应当突破诉讼时效与除斥期间二分法前见的局限性，认识到保证期间是决定债权人能否取得或者能否行使相应权利的期间。在期间的计算上，法院应当充分尊重民事主体的意思表示，当事人对保证期间的起算和长短有约定的从约定；没有约定或者约定不明的，自主债务履行期届满之日起计算，期间长度为六个月。保证期间与诉讼时效在时间先后及制度功能上存在一定的衔接关系，应区分一般保证与连带保证分别研究。 关键词 保证期间或有期间诉讼时效期间计算公平原则 关于保证期间，《中华人民共和国担保法》（下文简称《担保法》）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下文简称《担保法解释》）的规定存在前后矛盾、涵义模糊等问题，从而使司法实务与理论界对保证期间的性质、起算规则、与诉讼时效的衔接等问题的理解和认识存在着较大的争议和分歧。本文以《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）关于保证期间的规定为基础，重点探讨保证期间法律适用中的几个争议问题。 一 《民法典》关于保证期间规定的基本规则
《民法典》第692条至第694条在总结审判经验、凝聚学术共识的基础上，继承并修改了《担保法》和《担保法解释》的条文，在以下几方面重塑了保证期间的法律规则： 第一，《民法典》将保证期间的内涵明确为“确定保证人承担保证责任的期间”。保证人是否承担现实的保证责任，取决于债权人有没有在保证期间内行使相应权利。因此，保证期间是决定相应权利得否产生或者行使的期间。 第二，《民法典》第692条第1款规定保证期间为不变期间。由于保证期间设置的目的在于避免保证人旷日持久的责任风险以及债权人一方绝对的优势地位，若保证期间为可变期间，则保证人将无法从风险中解脱出来，与期间的正当性不符。因此，《民法典》放弃了《担保法》第25条（保证期间适用诉讼时效中断的规定），吸收了《担保法解释》第31条的内容，明确保证期间为法定不变期间。 第三，肯定了关于保证期间的约定的效力，统一了法定保证期间的长度为六个月。根据《民法典》第692条第2款的规定，法院认可当事人对保证期间长度的约定。如果当事人未预先约定或者视为未约定的（约定的期间早于或同于主债务履行期），保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 第四，保证期间约定不明的，期间长短由《担保法》第32条规定的二年，变更为《民法典》第692条第2款规定的主债务履行期届满之日起六个月。
协议编号：YTO-FS-PD258 解除同居关系协议通用版 In Order T o Protect Their Own Legal Rights, The Cooperative Parties Negotiate And Reach An Agreement, And Sign Into Documents, So As To Solve Disputes And Achieve The Effect Of Common Interests. 标准/ 权威/ 规范/ 实用 Authoritative And Practical Standards
解除同居关系协议通用版 使用提示：本协议文件可用于合作多方为了保障各自的合法权利，经共同商议并达成协议，签署成为文件资料，实现纠纷解决和达到共同利益效果。文件下载后可定制修改，请根据实际需要进行调整和使用。 解除同居关系协议范本 甲方：XX 乙方：XX 甲乙双方于 XXXX年XX月XX日起开始同居生活，因感情不合等原因，现双方自愿解除同居关系。根据《婚姻法》及其司法解释的有关法律规定，双方经过友好协商，对有关事项达成以下协议，双方共同遵照执行： 一、甲乙双方自愿于年月日起解除同居关系。 二、甲乙双方同居期间生育的子女 (姓名)(性别：，于 XXXX年XX月XX日出生，常住户口地址： )由抚养，支付抚养费(抚养费的具体数额为每月收入的 ;在 (时间)汇入 (账户))至该子女成年(或至该子女完成所有学业)。有探望该子女的权利(探望权行使的时间：，方式： )。 三、房产证号为，产权人为，位于 的房屋归所有。给予房屋补偿款 (给付的时间和方式为 )。在 (时间、条件)搬出此房屋。 (时间)办理过户手续。
商业保理业务利弊分析 商业保理源于贸易金融，紧贴供应链，促进各个环节企业共赢。超过八成的保理企业以供应链核心企业为中心开展保理业务，为该大型企业的上游供应商、下游经销商提供相应的应收账款融资、预付款融资服务，大大缓解了上下游企业的资金压力，提升了整个供应链的效率。 当前国内宏观经济放缓，国际贸易与投资缓慢，造成企业应收账款规模持续加大，账期不断拉长，保理业务可有效缓解企业因应收账款高企造成的压力，帮助债务人避免信用风险，这为保理业务逆境中发展带来了机遇，迎来了商业保理的2.0时代。 保理业务发展前景广阔，在未来道路上还会越走越远，一个崭新的商业保理时代即将来临，所以正在观望的投资者选择邦邦理财平台投资保理产品，一定不会错。 国资控股：邦邦理财是由国资控股的互联网金融信息平台。控股股东为上海国本工贸有限公司，拥有邦邦理财51%的股份，公司注册资金三千万元人民币。严格风控：上游风控系统基于多年银行，三方支付，供应链金融公司的业务流程量身打造，针对不同业务片段（基础交易，核心企业，物流控制等），沉淀出可操作，能量化，多场景的风控评价体系。适用的交易主体包括融资租赁，商业保理，以及其他供应链金融公司。 项目筛选：目前合作的基础交易主要来自A股上市公司，国企以及其他大型制造企业，安全、可靠，有保障！ 优秀服务：核心交易系统标准搭建参照银行，为立体账户系统，对客户而言意味着系统更安全稳定，体验更顺畅，每笔交易可追溯，可根据不同产品特性及
托管要求快速迭代，为不同客户提供多维度的资产配置建议及信息展示。 商业保理代表金融行业的一个发展方向，他的前景不容小视，必将带动金融行业的发展，成为未来的大势所趋。 互联网+供应链金融行业鱼龙混杂，一些小公司“跑路”的现象屡见不鲜，是因为太多人把这个行业看做一夜暴富的机会，都认为门槛很低纷纷涌入，但事实上门槛很高，不仅需要雄厚的资金实力，还需要专业的风险把控力、优质的市场资源等条件，一些小公司则完全不具备这个实力。
捕捞权法律性质探析 捕捞权法律性质探析 【摘要】 长期以来，捕捞权并没有作为一项权利在我国得到确认，仅仅是法律上赋予了渔民等捕捞的资格。直到《物权法》出台后，该项权利才得以为法律所确认。但是因为《物权法》的规定太笼统，导致对于捕捞权的法律性质还存在争议。本文的写作就是从定义、分类和意义等方面探析捕捞权的法律性质，以期能够为我国捕捞权制度乃至渔业权制度的完善提供基础性的理论支持。 【关键词】 捕捞权；法律性质；渔业权 我国于1986年通过了《渔业法》，1987年通过了《渔业法实施细则》，并且在2000年和2004年两次对《渔业法》的部分内容进行了修正，实现了我国渔业权领域的有法可依。根据法律的规定，我国的渔业权包括了养殖和捕捞两项权利，但是并没有明确肯定养殖权和捕捞权的存在。而且，长期以来，人们对于渔业权的研究并不深入和彻底，所以导致了我国的渔业权制度规定上存在着诸多的问题。比如，依法获得的捕捞权利被随意剥夺或者被侵害后不能得到合理的补偿等。虽然在2007年，我国又通过了民事领域一部重要的法律―《物权法》。在其用益物权章中，第123条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”这条规定明确了捕捞权作为一项受到法律的保护，并将该项权利在用益物权章中列明，似乎反映了立法机关倾向于承认捕捞权的用益物权性质。但是这样的立法还是显得太原则，不够具体，以至于关于捕捞权性质的争论并没有因为《物权法》的出台而归于消灭，反而有愈演愈烈之势。 关于捕捞权的法律性质，笔者觉得应该要从如下几个方面去进行研究。 一、捕捞权的定义
无论是我国的《渔业法》、《渔业法实施细则》，还是《物权法》都没有对捕捞权有明确的概念界定。在理论上，也对于捕捞权有过多种定义。有人认为：“捕捞权是单位或者个人享有的依法采集、捕捞、收获野生动物的水生生物资源以获得经济利益的权利。”，有人认为：“捕捞权是指公民、法人或其它的单位依照法律规定在一定的水域从事捕捞水生动物的权利。”也有人认为：“捕捞权是法律赋予渔民或渔民团体依照有关的规定在一定水域采集捕捞、收获水生动植物资源，并从中获取经济利益的用益物权”等。 其实，这些规定都揭示了捕捞权基本的权能，只不过在某些细节上存在着不同。笔者觉得，要想对捕捞权的概念做准确的界定，就必须要将其具体的要素予以明晰。 首先，是捕捞权的主体问题。从上述不同的定义，可以看出，目前学者对于捕捞权的主体并没有达成统一的意见，存在着单位和个人、公民、法人和其它单位以及渔民或渔民团体等不同的说法。捕捞权的存在就是为了不特定的“人”的利益需要而设定的，这里的“人”包括自然人很好理解，因为沿海的一些渔民靠捕捞渔业为生，他们理应是捕捞权的主体之一。但是这里的“人”是否包含其它法律所拟制的人呢？笔者觉得，应该是包括的。因为有些法人或其他组织（虽然有概念表述为其它单位，但是这一说法不符合我国的法律用语实践，所以还是表述为其它组织较为适宜）的日常经营就是以捕捞渔业资源为主营业务的，只不过从事捕捞业务应该获得国家渔政管理机关等的授权，而不能未经授权从事捕捞业务。所以，法律所拟制的人也应作为捕捞权的主体。否则，在现实中就会导致渔业捕捞公司的不合法存在。而至于有概念中将主体限定在“渔民或渔民团体”的说法，笔者觉得这样的说法值得商榷。因为这里的“渔民或渔民团体”本身就存在着疑问。什么是渔民或渔民团体？如果某些渔民或渔民团体转业或被剥夺该资格或者原来不具备捕捞资格的自然人、法人和其它组织通过法律行为或法律的授权获得捕捞的资格等是否还是属于“渔民或渔民团体”？所以，综上所述，笔者觉得对于捕捞权的主体还是表述为“自然人、法人或其它组织”较为合适。只不过，这并不意味着所有的自然人、法人或其它组织都有捕捞的权利，而是只有获