法和道德关系的法哲学思考

法和道德关系的法哲学思考

——徒善不足以为政，徒法不足以自行

沉岩

[摘要]：法和道德的关系不仅是一个重大的法哲学理论问题，也是关于社会控制模式选择的重大实践问题，因此倍受人们关注。随着现代法治的确立，法与道德的理论问题和实践问题也空前突出。晚近以来自然法和实证法两大法学派关于法和道德关系进行了一场持久而深远的争辩。只有立足于这场辩论的焦点的深入探析，进而透过争点的表层追寻问题的实质所在才是领会法与道德关系的锁钥。

[关键词]：道德；法律；历史演变；法治

一、法哲学的一个基本命题

博西格诺在其《法律之门》中曾提到道德不同于法律之处，他说这个区别就在于：道德以个人责任、内部控制和对善与恶的一般理解为基础。博登海默更进一步的把道德理解为，从社会意义上来看，道德的目的就是要通过减少过分自私的影响范围而减少对他人的有害行为，消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量，而加强社会的和谐。由于这些目的与法律的价值取向和其所欲实现的社会秩序有很大的关联。[1]（P371）因此，在法治社会中如何去最大程度地界定法与道德的范围问题就显得非常重要。[2]（P1）

虽然道德先于法律产生，但自法律产生以后，在人类社会的早期（主要是农业文明时期）并未加以区分中世纪以前的欧洲生产力的不发达，经济、政治、科技文化比较落后，因此农业文明时期的社会关系非常简单。个人对群体的人身依赖性很强，当个人不能决定自己的命运时变把这个决定权交付于群体。从而形成这样一个社会现实——人们普遍地遵从群体人格化代表者的命令，并忠于对其思想言论的信仰。所以这个时期没有制定完备法律制度的必要，也没有制定完备法律制度的能力。哲学家们从自然的角度看世界，认为人定法之上存在一种自然的法则或者说是上帝的旨意，道德就是法律，法律就是道德。在教权占统治地位的时期，宗教包含了道德和法律，两者更加不分。王权等级、血缘宗族是维持人们相互关系的基本纽带，道德、法律和王权形成了牢固的三位一体的格局。[3]（P86）

随着近代工业文明的到来，启蒙理性唤醒了人们追求个体独立、追求平等自由等权利的意识。同时，理性从天堂回到了人间，政治国家与市民社会开始分离并获得并列的存在。此时，法律和道德的分离才走上日程。[3]（P86）启蒙运动时期的自然法理论为把法律从道德中解放出来奠定了基础。

历史上首次明确论述法与道德区别的是德国伟大的古典哲学家康德。他认为法律和道德的区别在于：道德是内在的，支配人们的内心活动，靠人们自律；法律是外在的，调整人们的外部关系，靠国家的强制力运行。在康德看来，法律不考虑人们主观潜在的内心动机问题，只要求其外部行为服从于现行的法规，而道德则诉诸于人们的良知，要求人们为了善而去追求善。其实康德并未把法和道德割裂开来看，而是站在两者本质统一性的立场上分析其差别的。[4]（P71）匈牙利法学家穆尔认为道德范围的实现所依靠的是人们的良知以及它所有的正当性的内在信念。而法律的实现则要求人们无论是谁，无论其对法律持什么心态都必须绝对地服从它的规则和命令。[1]（P371）

事实上，法和道德这两个社会控制力量的关系问题远比康德、穆尔的理论要模糊、复杂和易变得多。法律通常要关注犯罪嫌疑人的主观要件，比如在刑法中同样是一起致人死亡案件，但是故意和过失这两种主观心态将导致判决结果产生很大的差异。同样，道德也不仅仅关注人的动机与精神状况，它还关注人的行为。不表现道德行为的善意（比如不道德的甚至有害的内心动机）很难被视为是社会道德有意义的表现。为了使个人将善意转化为符合道德的高尚行为，社会道德则常常会将舆论的压力施加于他们。即使不道德的行为未越出法律所允许的范围，仍需受到公众的谴责。这也就是说只有内心动机和外部行为都符合社会道德规范的行为才能有道德的价值。

博登海默说，伦理体系得以建立的根基是有组织的群体对创造社会生活之起码条件的强烈愿望。道德律令的主要目的就是引发被社会认为可欲的行为。[1]（P373）法律发展的历史揭示了这样一个明显的趋势，即通过建立有组织的社会制裁手段来确保人们对正当行为的基本要求（即博登海默所划分出的第一类道德规范）的服从（其中包括可能使用国家强制力）。[1]（P374）比如，禁止强奸、抢劫、杀人等都是道德观念转化为法律规定的条例。而对于博登海默所划分的第二类道德规范，仅是一个主观选择和决定的问题靠人们自律，为追求善而从善。

正如庞德在《法律史》中将法律的发展分成的四个阶段中，每个阶段的法律和道德的关系也不同。（１）萌芽时期，发与道德浑然一体。（２）严格法时期，古罗马和英国的中世纪法律和道德截然对立，“道德被漠视”，“法律条规是自给自足的”。（３）自然法或衡平法时期，道德侵吞法律，并把附属于伦理学。（４）法律的成熟时期，法律和道德重新分离，但在法律运作的不同阶段两者有不同的联系。[5]（P1）比如，在立法阶段，法律必须以道德为基础；在司法阶段，法律又必须和道德彻底分离，但又有四个接触点：司法造法、司法的自由裁量、法律的解释、法律的适用（裁决）。可见，法与道德的关系问题始终是法哲学的一个根本性的问题。

二、法与道德关系不同观点的交锋

19世纪分析实证主义法学派的形成打破了自法学派一统天下的格局，由此引发了长达一个多世纪的法与道德的争论。这场争论不仅将许多著名的法学家卷入其中，而且使法和道德的关系问题成为法哲学的一个研究重点。哈特和富了的争论掀起了高潮推向了争论的顶端。这一争论主要围绕以下几个方面的问题展开：

（一）法和道德的内在联系

法和道德是否必须保持一致，他们是两种不同的事物还是一个事物的两个方面？实证法学家的基本观点是法和道德是完全不同的社会规范。两者在某些方面虽然相同，但并不完全同一。因此，不能以道德作为评价法律效力的标准，不能因为某些法律和道德相冲突就说它不是法律。

哈特试图缓和两大法学派之间的尖锐对立，他承认法和道德之间有联系，认为法律应该是最低限度内容的自然法。“有一些行为规则乃是任何社会组织都必须具有的”，这些规则在事实上构成所有社会的共同因素。他提出用“广义的法律概念”（既包括良法又包括恶法）优于“狭义的法律概念”来主张法律和道德分开的理由，并坚持应然和实然的区分。法律和道德不存在必然的联系，法律的存在依赖于人们内在观点的存在，而人们的内在观点就是指对最低限度的自然法在规则上的认可。所以他说，“法律在历史上受到社会道德的影响，尽管如此，但他们没有必然的联系”。[6]（P182）

作为对哈特的回应，富勒在其《法律的道德性》中抨击了法律实证主义“可以有效描述法律是什么却不能根据个人的倾向去谈论法律应当是什么”的观点，并指出若撇开法律的道德语境去研究分析法律是不可能的。因为每一条法律的规则都有其实现法律秩序某种价值的目的，既然目的和价值之间有着密切的联系，所以必须同时把目的既看作是“一种事实，又视作是一种判断事实的标准”。既然目的和价值上的考虑都渗透于司法活动中，那么就不可能主张“实然”和“应然”的二元论。[1]（P188-189）

（二）法与道德的必然联系——恶法亦法，恶法非法？

富勒、德沃金等法学家主张法律必须以道德为基础，两者具有必然的联系。富勒对法律的“内在道德”（有关自然法的一种程序观）列出了八项基本要求。如果法律完全失去这八项条件中的任何一项会导致“一个根本不能被宣称为法律制度的东西”。[3]（P76）他并举了一个例子，希特勒曾多次制定溯及既往的法律以达到灭绝犹太人的邪恶目的。制定具有邪恶目的的法律本身就是对人的价值的轻蔑，而尊重人的价值又是法律的“内在道德”多蕴涵的，所以说恶法不仅违背了法律的“内在道德”，而且违背了人类普遍的道德原则。[3]（P76）

凯尔森、哈特等分析实证主义法学家则主张将法律与道德相分离，认为“法律问题作为一个科学问题，是社会技术的问题，并不是一个道德的问题”。[7]（P182）哈特更是明确地说，恶法亦法。他在总结分析实证主法学家的观点时认为，在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则。相反也不能因为这一规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律的规则。[8]哈特在主张法和道德相分离时强调，“法律所反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”。[6]（P182）

（三）正义指导法律

自然法学从一开始就坚持了正义观或自然法对实在法的指导作用。罗尔斯在《正义论》中阐明自己的观点。一般说来，如果法律存在的不正义仍在某种限度范围之内，也应该服从。但是如果超越这个限度，那么有强烈社会责任感和道德责任心的人就不能盲目服从它，而应该抵制和设法改变它。[9]（P353）

近代分析实证法学派认为，正义感是由法律所指导的。奥斯丁认为实在法包含着它自身的标准，从而根据实在法，背离或违背实在法“就是非正义的”，虽说根据另一个具有更高权威的法律（或上帝的法律）这种作法可能是非正义的。凯尔森认为正义就是一个意识形态概念，是“非理性的理想”并且法律理论无法回答所谓正义的问题，因为这个问题根本无法用科学的方法加以回答。如果要给正义下一个具有科学意义的名称，那么肯定是合法律性。[1] （P122）哈特虽然接受了一些自然法学派和社会法学派的观点，但是他也只是试图将分配正义概念（社会成员间有关权利、权力、义务和责任配置的问题）局限于专断性歧视的情形。从他观点来看，一部正义的法律就是对相同的情形予以同等待遇的法律，而一部非正义的法律则会在毫无根据的情形下就以不平等的方式分配权利和义务。事实上，一个正义的社会秩序里除了满足人们对平等待遇的需求以外还必须服务于人们的其他要求。

（四）法律的道德强制

法律是否有维护道德的作用？道德有没有公德和私德之分，是不是有些道德（如私德）的实施可以无须法律的强制？这牵涉到道德的结构和法对道德的作用问题。这一问题的提出有其很深的历史背景。20世纪中期英国性犯罪条例规定禁止同性恋、卖淫行为。人们对这两大社会问题从伦理道德和法律的角度进行了一系列的争论。1954年英国议会决定组成特别调查委员会对此进行研究，并就此提出法律改革的意见。1957年9月该委员会象意会提交的报告建议修改英国刑法，应将同性恋和卖淫作为私人品德的问题而不应定为犯罪，但禁止公开卖淫。此报告在英国法学界引起了强烈的争论。

英国高等法院法官德富林在其《道德强制》一文中主张用法律的手段强制推行社会道德。他对该委员会将道德分为公德和私德予以强烈的抨击，并认为这种划分是个危险的行为，会使一些不道德行为蔓延发展，最终毁掉现实的社会结构。他认为法律应保护社会上流行的道德，应禁止不道德的行为。但是他列出了有四种情况应排除在法律的强制之外。[10][11]

这种观点被哈特、德沃金等人概括了“法律道德主义”，并受到了批评。哈特认为德富林宽大了道德对社会的作用，道德是发展的，应在公德和私德之间划出一定界限，反对法律不适当地干预私人道德生活，社会应允许进行“道德实验”。对任何社会不可或缺的“基本道德”（如禁止强奸、杀人、抢劫等行为）应该用法律来保护，但“非基本道德”（禁止同性恋、通奸、婚前同居等行为）不为一切社会所必需，也很难说是某一社会所必需的。