国际私法知识点
- 格式:doc
- 大小:47.00 KB
- 文档页数:9
国际私法知识点总结
冲突规范的概念、特征
冲突规范是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。
特征
1.冲突规范不同于一般的实体法规范,它是法律适用规范。
2.冲突规范不同于一般的诉讼法规范,它是法律选择规范。
3.冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
4.冲突规范的结构不同于一般的法律规范。
准据法的特点
1.准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。
2.准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。
3.准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分,它必须结合具体的案情事实才能确定。
4.准据法不是笼统的法律制度或法律体系,而是一项项具体的“法”,即具体的实体法规范或法律文件。
识别
(一)识别的概念
识别也称为定性或分类,是指法院在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出定性或分类,将其归入特定的法律范畴,并对有关冲突规范所使用的名词进行解释,从而确定应适用的冲突规范的认识过程。
(二)识别冲突及其产生原因
识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类,采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看,识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
识别冲突产生的原因:
1.不同国家对同一事实赋予不同的法律性质,因而可能援引不同的冲突规范。
2.不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。
3.不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。
4.不同国家有时有独特的法律概念。
(三)解决识别冲突的方法
1.法院地法说
2.准据法说
3.分析法学与比较法说
4.个案识别说
5.折衷说
6.功能定性说
7.两级识别说
先决问题
(一)先决问题的概念及构成要件
1.先决问题的概念
先决问题,又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题,而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。
2.先决问题的构成要件
(1)主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。
(2)需要先行解决的问题具有独立性,可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼,并且有自己的冲突规范可供援用。
(3)在确定先决问题的准据法时,法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同,从而会导致不同的判决结果。
(二)先决问题准据法的确定
先决问题准据法的确定以前有两种对立的意见:一是主张依主要问题所属国的冲突规则;一是主张适用法院地国的冲突规则。
目前,主要是看该先决问题的重心偏向哪一方,以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。
反致的产生条件
1.法院地法认为,其冲突规范指引的外国法,既包括实体法规则,又包括程序法规则。
2.相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致,彼此存在冲突。
3.致送关系没有中断。
五、法律规避
1.法律规避的概念
法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点的客观事实,以避免本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
2.法律规避的构成要件
1)从行为主体上看,法律规避是当事人自己的行为造成的。
2)从主观上讲,法律规避是当事人有目的、有意识造成的。
3)从规避的对象上讲,被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。
4)从行为方式上看,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。、
5)从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成,如果按照当事人的愿望行事,就是适用对当事人有利的法律。
3、法律规避的效力
1.肯定规避外国法的效力
2.仅仅否定规避内国法的效力
3.所有的法律规避行为均为无效
我国立法对法律规避问题的规定
外国仲裁裁决在我国的承认与执行
我国承认与执行外国仲裁裁决的依据是1991年《民事诉讼法》、1994年《仲裁法》、1958年《纽约公约》和1965年《华盛顿公约》,当事人向我国申请执行外国仲裁裁决,如果符合适用该两项公约规定的条件,我国人民法院将根据这两项公约的有关规定办理。
我国在加入1958年《纽约公约》时作出了互惠保留和商事保留。所谓“互惠保留”,是指我国只承认和执行在缔约国领土内作成的仲裁裁决。所谓“商事保留”,是指我国只承认和执行属于契约和非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决。
至于具体程序,最高人民法院作了如下规定:
1.根据1958年《纽约公约》第4条规定,申请我国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决,应由我国下列地点的中级人民法院受理:
(1)被执行人为自然人,为其户籍所在地或者居所地;
(2)被执行人为法人,为其主要办事机构所在地;
(3)被执行人在我国无住所、居所或者主要办事机构,但有财产在中国境内的,为其财产所在地。
2.我国法院在收到当事人的申请后,应对申请承认和执行的仲裁裁决进行审查,如果认为不具有1958年《纽约公约》第5条第1、2两项所列的情形,应当裁定承认其效力,并依照我国民事诉讼法规定的程序执行;如果认定具有第5条第1项所列的情形之一,或者根据被执行人提供的证据证明具有第5条第1
项所列的情形之一,应当裁定驳回申请,拒绝承认和执行。
3.申请我国人民法院承认与执行的仲裁裁决,仅限于1958年《纽约公约》对我国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决。该项申请必须在我国法院规定的申请执行期限内提出。
造成管辖权积极冲突的原因有: