论危害行为
摘要在刑法中有一句古老的格言：无行为则无犯罪也无刑罚。它表明了行为对于犯罪成立的决定意义。马克思曾经说过：“对于法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象，我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存的权利，要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”
关键词行为作为不作为
无行为则无犯罪也无刑罚，行为在现代刑法中居于基础性地位。在我国刑法中，行为一词具有多种含义，有时就是指犯罪，如刑法第13条规定的犯罪定义中所使用的行为，有时仅指人的意识和意志支配的身体动静，如刑法第16条规定的意外事件中的行为。
一、危害行为概述
危害行为是指行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止，是犯罪构成的客观要件。行为是对客观世界产生影响的身体活动，危害行为也是如此。危害行为的身体活动既包括举动，也包括静止。人的身体举止不限于四肢的举动，还包括诸如以目示、语言教唆、默示等有意义的动作。
（一）危害行为具有的三个显著特征。有体性（客观性），是指危害行为的身体活动既包括举动也包括静止，不包括犯
意形成和流露。比如，言论与发表言论，言论属于思想的、观念的范畴，但发表言论则属于行为的范畴。有意性，是指刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。有害性，是指刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯性，包括对法益的实际侵犯和侵犯危险。
（二）刑法上的行为。刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为，其中实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是由刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫性的行为，是刑法主要禁止的行为。
（1）实行行为的判断标准。行为是否具有法益侵犯性，是以客观事实作为标准来判断，而非以行为人主观认识的事实为标准进行判断，具体来说，应该以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象，同时站在行为时的立场进行，按照客观的因果法则来进行判断。比如，增加或者提高了已经存在的法益危险，属于实行行为；减少或者避免法益侵犯的行为不属于实行行为。
（2）实行行为与其他刑法理论的关联。影响犯罪未遂与预备的区分，如果已经着手实行行为，绝对不可能成立犯罪预备。影响犯罪未遂与不可罚的不能犯的区分，如果没有法益侵犯性的存在，就没有犯罪的存在。影响因果关系的判
断，因果关系是是讨论实行行为与实害结果之间的关系，如果没有实行行为，那么实害结果只能是另一实行行为或自然事件造成的。
危害行为的具体表现形式多种多样，但概括起来无非是两种基本形式，即作为和不作为。
二、作为
作为，即积极的行为，是指以积极的身体举动制造一个不被法律允许实施的行为，即实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或自然力等等。
作为是危害行为的主要形式，在我国刑法中绝大部分犯罪通常是以作为的形式实施的，如故意杀人罪、故意放火罪；许多犯罪只能以作为的形式实施，如抢劫罪、盗窃罪、强奸罪等。刑法意义上的作为一般并不指一个单独的举动，而通常是由人的一系列动作所组成。比如，抢劫行为就包含接近被害人、实施暴力或威胁、劫取财物等动作。作为不仅指利用自己的身体实施积极举动，还包括利用他人、物质工具、利用动物乃至利用自然力实施的举动。如教唆幼童偷窃他人财物，使用剧毒物杀人、训练恶狗咬人等等。
三、不作为
不作为，即消极的行为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。对已经存在的危险，行为人
有防止的义务，能防止而不防止，以致这种危险现实化了，侵犯了法益，这种就是不作为方式的犯罪。
从表现形式上看，不作为是消极的身体动作，从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规范，而且也直接违反了某种命令性规范。比如，母亲因为不给婴儿喂奶，致使婴儿被饿死了，首先母亲违反了必须照顾、照看、婴儿这一命令性规范，同时也违反了禁止性规范，母亲是以不作为的方式实现了杀人的目的。
刑法之所以规定不作为方式犯罪，是源于人类是一个群居的、族群的一种生物，人类之间如果不存在相互照看、相互照顾，那么这个种群将难以生存，为了维系整个社会生活的顺利进行，维系整个族群的繁衍，必须赋予一定的人对其他人遇到的危险有阻止的义务，如果能防止能阻止而没有阻止，就必须为自己不阻止的这个表现承担责任，是以法律的方式来维系整个社会生活，能够健康的顺利进行，让人类这个族群能够更好的生活下去。
成立不作为犯罪，在客观上必须具备以下条件：
（一）行为人有作为的义务。作为义务来源的主要有：（1）法律、法规明文规定的义务。例如，我国婚姻法规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，因此，拒不抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。
“女友和母亲同时遇险，到底该先救谁？”这个众男生纠结已久的千古难题，现在终于有了标准答案，女友和妈救谁?司考考试给出的答案：先救妈！否则将构成不作为犯罪。千古难题一朝被解。2015年司法考试原题为“甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪。”
北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、中国刑法研究所副所长彭新林表示，对女友只有道义上而没有法律上的救助义务，所以如果先救其母，女友死亡的，不构成犯罪；反之，如果先救女友而母亲死亡的，构成不作为犯罪。虽然法律上并没有明确条款，但对母亲有赡养扶助义务，不救则涉嫌遗弃罪，而对女友则没有法律上的救助义务。
（2）先行为所引起的义务。行为人因自己的行为导致发生一定的危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务，先行为客观上创设了危险，行为人有义务阻止危险后果的发生。例如，一个面馆的老板在提供食品给食客吃的时候，导致食客中毒，纷纷倒地了，店主就有救助的义务，他之前的行为制造了一个危险，做了危险的事该防止要防止，不防止结果发生了，就要为结果承担责任。这也是源于一种社会伦理的基本要求。又比如，因为过失，将他人拘禁在一场所，但随后发现自己的失误，行为人就有义务使他人重获自由，如果不释放被害人，使拘禁状态持续
