有组织犯罪与秘密侦查法制化

有组织犯罪以组织化、隐蔽化和智能化程度高为突出特征，其所涉及的犯罪领域多为恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品、走私、假币、军火、贩卖人口等重大刑事犯罪，在这一新型犯罪中，既包括诸多无被害人的犯罪，也包括恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪等极具凶残报复性的犯罪，取证难成为惩治有组织犯罪的瓶颈问题。有组织犯罪的凶猛态势使得以公开侦查为主导的犯罪侦查模式遭遇了前所未有的挑战，传统的侦查方法应对有组织犯罪功效有限，迫使侦查机关不断研究、寻求新的侦查手段和方式，而秘密侦查作为一种具有独特效力的犯罪侦查方法，能够狠、准、稳、快地打击犯罪，自然受到侦查机关的青睐而被运用于惩治有组织犯罪的侦查实践中。同时，科学技术突飞猛进的发展，大量科技产品的面世，为实施秘密侦查提供了良好的物质条件。虽然我们无法确切地了解我国每年究竟有多少案件、多少人次被使用了秘密侦查措施，但侦查机关面对社会治安的严峻形势和沉重的破案压力，在侦查中广泛使用秘密侦查是不争的事实。由于秘密侦查具有强隐蔽性的特点，经常在犯罪发生之前或者犯罪正在发生时就开始使用，在肯定其侦破犯罪有效性的同时，也引发了人们对其可能具有的侵犯

人权特别是隐私权、破坏公平审判等消极作用的忧虑。秘密侦查的极易侵权性涉及打击犯罪与保障人权的价值冲突。大约自上世纪七八十年代开始，美国

与西欧的一些法治先行国家或制定专门法律或修改刑事诉讼法，对秘密侦查进行规范，而我国刑事诉讼

法至今没有任何关于秘密侦查的规定。刑事诉讼法修订在即，秘密侦查法制化问题备受关注，基于此，

本文从秘密侦查在惩治有组织犯罪等新型犯罪中的有效性入手，对秘密侦查存在的现实基础及其合理

性、正当性及理论依据进行分析，并在比较研究世界各主要法治国家秘密侦查立法成果的基础上，提出我国秘密侦查合法化的主张，并对如何在程序运行

上对秘密侦查予以严格的法律规制提出构想，以实现秘密侦查法制化，有效遏制有组织犯罪，实现刑事

诉讼控制犯罪与保障人权之双重目的。

收稿日期：２００７－０５－１１

收稿日期：深圳大学人文社科基金项目“有组织犯罪问题的刑事立法检讨与建议研究”（Ｘ０６０６）

作者简介：罗旭红（１９６３—），女，辽宁沈阳人，深圳大学副教授，从事刑法学研究。李文燕（１９４４—），男，河北芦龙人，中国人民公安大学原副校长，教授，北京大学刑法博士生指导教师组成员，从事刑事诉讼法研究。

有组织犯罪与秘密侦查法制化罗旭红１，李文燕２

（１．深圳大学法学院，广东深圳５１８０６０；２．中国人民公安大学，北京１０００３８）摘要：有组织犯罪以组织性、隐蔽性、智能化程度高为突出特征，所涉及的犯罪领域多、取证难成为惩治有组织犯罪的瓶颈问题。侦查机关广泛运用秘密侦查，有其存在的现实基础及其合理性、

正当性，但同时也侵犯了公民权利，涉及打击犯罪与保障人权的价值冲突，应及时在修订的刑事诉讼法中明文规定秘密侦查合法化，在程序运行上对秘密侦查予以严格的法律规制，以实现控制犯罪与保障人权之双重目的。

关键词：有组织犯罪；秘密侦查；法制化

中图分类号：ＤＦ７９３文献标识码：Ａ文章编号：１０００－２６０Ｘ（２００７）０４－００７６－０６

第２４卷第４期深圳大学学报（人文社会科学版）Ｖｏｌ．２４Ｎｏ．４

２００７年７月ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｈｅｎｚｈｅｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｈｕｍａｎｉｔｉｅｓ＆ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ）Ｊｕｌ．２００７一、秘密侦查概念的界定及其法制化的含义

所谓秘密侦查，是指侦查机关为了对付危害性大且侦破难度高的某些特殊犯罪，在法律规定的范围内，采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在侦查对象

不知晓的情况下，发现犯罪线索、搜集犯罪证据，抓捕犯罪嫌疑人的一种具有隐蔽性和强制性的侦查措施［１］

。秘密侦查措施种类很多，包括秘密监听、秘密

录音、秘密录像、秘密拍照、秘密辨认、秘密搜查、秘密提取、跟踪监视、控制通讯、卧底侦查、圈套诱惑、

控制交付等等。秘密侦查的特点之一就是强隐蔽性，与一般的公开侦查措施不同，各种秘密侦查措施是在犯罪嫌疑人“不知情”的情况下实施的，这是其发挥特殊作用的前提，也是区别于一般侦查措施的最基本特征。尤其在惩治反侦查能力极强的有组织犯罪中，秘密侦查具有对方不易察觉和容易渗透到犯罪行动过程之中等特点，所以具有常规性侦查方法无法替代的特殊功能，能够更有效地打击有组织犯罪。另一方面，秘密侦查具有极易侵权性，相对于传统的公开侦查手段，秘密侦查极易产生侵犯公民权利的消极后果，而且侵害范围远远不限于只是对特定犯罪嫌疑人的侵害。以秘密监听为例，侦查机关在获悉特定的犯罪信息的同时，其对无辜第三人的通讯自由权、隐私权等的侵害往往是大范围的。秘密侦查具有打击犯罪与侵犯人权的双重属性，涉及控制犯罪与侵犯人权的价值冲突。一方面，为了控制犯罪侦查机关不得不广泛采用秘密侦查手段，另一方面，如果使用不当，失去控制，极易侵犯公民的合法权益。为了使秘密侦查在打击犯罪与保障人权之间保持一定的平衡，就必须及时填补我国目前秘密侦查的立法空缺，实现秘密侦查法制化。法制化也称为程序法定原则，是指国家刑事司法机关的职权及其追究刑事犯罪的程序只能由国家立法机关所制定的法律来加以明确的规定，法律没有明确授予的职权，司法机关不得行使，司法机关也不得违背法律明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程［１］。当今世界各主要法治国家基于保障人权对国家权力进行严格控制的基本法理，按照侦查行为应当遵循的原则，或在其刑事诉讼法典中或制定专门的法律，对秘密侦查作明确而详尽的授权与限权的规制。所谓授权，即授予侦查机关使用秘密侦查方法的权力，扩大其侦查权以有效控制犯罪；所谓限权，即限制侦查机关运用秘密侦查手段的权力，主要是指侦查机关在采取侦查行为时，其自由裁量权受到限制，以防止秘密侦查之泛化及滥用，将其对公民权利的侵害减至最低的程度。秘密侦查法制化应具有授权与限权双重内容，正视我国目前秘密侦查的立法与司法实践的现状，及时在修订的刑事诉讼法中增加秘密侦查的法律规定已成当务之急。二、我国秘密侦查的立法与司法实践之现状我国《刑事诉讼法》和相关司法解释都没有关于秘密侦查的规定，只是在１９９３年颁布的《国家安全

法》第１０条规定：国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准

手续，可以采取技术侦察措施。随后，在１９９５年通过的《人民警察法》第１６条规定：公安机关因侦查犯罪

的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，

可以采取技术侦察措施。根据有关解释，上述法律中的技术侦察指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，其中包括电子侦听、电子监听、秘密拍照或录像以及邮件秘密检查等秘密实施的专门技术侦查手段。但是国家安全法在性质上属于特别行政措施法，其规范的对象和范围仅限于

危害国家、社会安全的犯罪；警察法属于公安机关的内部组织法，只限于规范、协调公安机关工作人员的

职业行为，加上上述两法均规定实施技术侦察应以国家有关法律为依据，且未对技术侦察的法律性质、

适用范围和条件、申请和认可的程序、执行机关的权限以及结果的使用等问题作出明确的规定，因而，上述两法不能成为实施秘密侦查的直接法律依据。

１９８４年公安部制定的《刑事特情工作细则》对秘密侦查手段有具体操作上的规定，但是这些规则不能对外公布，只是公安机关内部通行的办案规则，具有

“隐形法”的性质，因其形式的不公开，无法予以有效的监督。因此，从法理及诉讼程序的角度来看，秘密

侦查在我国实际上是无法可依。一旦侦查机关动用这些方法，便有违法侦查之嫌，这也正是现行刑事诉

讼法在控制犯罪方面存在的一大缺陷。

从司法实践来看，秘密侦查以其不可替代的独特效用被侦查机关广泛使用，其在有效控制有组织

犯罪等新型犯罪中起到积极作用。但是，由于立法的空缺所带来的弊端和消极作用也不容忽视，秘密侦

查在侦查实践中遭遇两种尴尬局面：其一，“能作不

第４期罗旭红，李文燕：有组织犯罪与秘密侦查法制化・７７・能说”，我国的秘密侦查活动具有浓厚的神秘主义色彩，侦查机关大量运用诱惑侦查、监听、卧底等秘密侦查的方法，但作为这些行为的法规上的依据和具体操作程序却是保密的，包括适用的对象、适用的程序、适用的机关等等公民包括研究人员在内均不得而知。其二，“作了也白作”，从证据搜集的角度来看，由于法律没有明确授权侦查机关采取秘密侦查措施的权力，法律对秘密侦查手段获取的证据的可采性问题也没有任何规定，因此，秘密侦查所取得的证据在审判中直接作为证据使用，只能作为侦查线索在分析案情时使用，如果要在法庭上作为证据使用，必须经过“证据转换”，转化为诉讼证据。秘密侦查所获取的证据不能被恰当地使用，客观上削弱了司法机关控制犯罪的能力。秘密侦查是涉及公民权利的侦查手段，我国现行刑事诉讼法对其毫无规制，这与建设法治国家的目标背道而驰，其不良后果之一就是导致了秘密侦查的滥用。目前，秘密侦查措施由公安（国家安全）机关内部操作规则予以规范和实施，不纳入刑事诉讼法调整的范围内，无法予以外部监督，在一定程度上是“暗箱操作”。这样的设计极易导致公安机关为了快速有效侦破刑事案件，动辄采用秘密侦查手段，严重侵犯公民的基本权利，并导致大量的“法外立法”、“法外执法”等严重背离程序法制化要求的违法现象产生，折射出我国刑事诉讼法在人权保障方面的重大缺陷。作为基本对策，我国应当及时完善立法，对秘密侦查措施进行全面的法律规制。三、秘密侦查的正当性及理论依据秘密侦查的程序正当性及理论依据在于：第一，追求实体公正的刑事诉讼目的。无论何种诉讼模式，只是对实体公正与程序公正的强调重点有所不同，但都不会否认实现实体公正是刑事诉讼的一项重要目标。而秘密侦查是用特殊的侦查手段来侦破用常规侦查手段难以取得突破的组织性、隐蔽性等的犯罪，其收集情报的主要功能服务于实现实体公正的目标。即使在崇尚正当程序、强调保障人权的英美法系国家，面对有组织犯罪、恐怖犯罪等新型犯罪形势严峻的现实，也愈发不同程度地认可秘密侦查。例如美国的《洗钱控制法》，授权政府使用卧底勤务或线民的方式侦查违反金融活动，后来卧底侦查逐渐法制化。德国也是世界上对秘密侦查立法规制最为完备的国家之一［２］。可以说，以秘密侦查的方式打击犯罪，已经为各国法律所认同，我国应当借鉴国外关于秘密侦查的优秀立法成果，赋予侦查机关更多的侦查权力和侦查手段，如监听、卧底、诱惑

侦查等等，以法律形式承认秘密侦查合法化，增强司法机关控制犯罪的能力。

第二，控制犯罪与人权保障的法益权衡与选择。

法益，是指法律所保护的利益，是为国家和社会所公认的应当以国家强制力加以保护的社会共同生活中不可或缺的生活利益与社会秩序的基本价值。刑法上的法益依持有者的不同，可以分为个人法益、社会

法益与国家法益３类。当对不同的法益保护发生冲突，一行为在维护一法益的同时必然会侵害另一法益，这时法益权衡理论首先考虑的是冲突法益的社