正当防卫的认定

正当防卫的认定

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【题目】程海明过失致人死亡案件探析

【序言 第一章】程海明防卫基本案情及相关争议焦点

【2.1 - 2.3】间接故意和过于自信的过失的区别

【2.4 2.5】正当防卫的认定

【第三章】程海明案件引发的思考

【结语/参考文献】故意和过失作为犯罪研究结语与参考文献

2.4 正当防卫的认定

2.4.1 正当防卫的概念

我国现行的《刑法》在第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

2.4.2 正当防卫成立的条件目前，我国刑法学界的通说观点一般站在“五要件说”的立场上，即成立正当防卫为要满足五个条件：防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫意图和防卫强度。1在此，笔者将从这五个方面对本案进行分析：

2.4.2.1 防卫起因

合法权益正在遭受不法侵害是正当防卫的起因条件。不法侵害是正当防卫存在的前提条件，没有不法侵害，也就谈不上所谓的正当防卫。因此，有必要对不法侵害进行深层次的分析。

首先，对不法侵害的“不法性”理解。我国学者对于不法侵害的“不法”有着客观说和主观说的争论。1客观说认为，不法侵害应当作客观的理解，不考虑侵害人的主观心态如何，只要行为在客观具有侵害法益的危险，就可以进行正当防卫。主观说对此持否定态度，他们认为有些行为虽然具有社会危害性，但是行为人主观上没有罪过，在这种心理状态下支配的行为不具有违法性，所以此时不能正当防卫。笔者赞成客观说，因为事发时行为人采取正当防卫乃是一瞬间的冲动，在这种紧急状态之下，要求行为人考虑肇事者主观上是否有罪过，实在是强人所难。同时，人类作为一种生物，在面对危险时一是逃跑，二是抵御和反击。

若是为了避免触犯法律则行为人只能选择逃跑，要是跑不了也只能忍着，这显然是对人性的一种扭曲。

其次，不法侵害的范围。关于不法侵害的范围该如何确定，我国刑法学界给出了三种不同的观点：犯罪行为说、无限制的犯罪违法说和有限制的违法犯罪说。

其一，犯罪行为说将不法侵害的范围等同于犯罪行为。主张这种观点的学者主要是考虑到了正当防卫是一种刑法允许的反击行为，由此造成不法侵害人自身的人身和财产损害是正当防卫的题中应有之义。因此只能对于那些具有极大社会危害性的犯罪行为才能实施，否则将会给那些动辄就随意行凶作恶的不法分子开了绿灯。 其二，无限制的犯罪违法说将违法行为也纳入不法侵害的范围之中。其理由在于：结合我国《刑法》中对于正当防卫的规定来看，立法者将正当防卫的起因限定在“不法侵害”,并没有直接指出“不法侵害”即为“犯罪行为”.并且犯罪行为和违法行为之间也不是一定的泾渭分明，因为违法行为具有转化为犯罪行为的可能性。举个例子来说：甲刚开始只是想调戏一下妇女乙，于是采取了搂抱、抚摸乙的脸部、背部等猥琐行为。如果此时不允许乙采取一定的防卫行为，很可能“暗示”甲可以更进一步的对乙进行猥亵，甚至发展成为强奸行为。同时，要求行为人在紧急状态下区分侵害人的行为是犯罪行为还是违法行为，是十分困难的。结合上面的例子来说，在甲伸出手将要搂抱乙还未搂到的时候，这样短的时间间隔内要求乙判断出甲的行为是什么性质，是不可能的。

其三，有限制的犯罪违法说。主张这种观点的学者认为正当防卫的范围包括犯罪行为和违法行为，但是只有那些能够的带来侵害紧迫性的犯罪行为和违法行为，才属于不法侵害。笔者认为第三种观点比较合理。一方面，第一种观点将不法侵害限制在犯罪行为与我国目前立法现状不符，也会导致公民在面对不法侵害时不敢反击，助长了违法犯罪分子的嚣张气焰，也达不到正当防卫立法精神的要求。另一方面，第三种观点在肯定第二种观点的基础上，将不法侵害限定在对法益产生侵害紧迫性的犯罪行为和违法行为，解决了第二种观点中正当防卫会被滥用的顾虑。

2.4.2.2 防卫时间 合法权益正在遭受不法侵害是正当防卫的时间条件。只有不法侵害正在进行，且尚未结束，法益才能处于十分紧迫的危险之中，正当防卫才有存在之必要。

否则，行为人的防卫行为就可能是“先下手为强”的事前防卫或者事后防卫。刑法理论界中关于不法侵害的开始时间的判断比较具有代表性的学说主要有：着手说、进入侵害现场说、折衷说。1着手说强调不法行为着手之时乃是不法侵害开始之时。进入侵害现场说指出了不法侵害人进入现场的这一刻起，行为人即可以实施正当防卫。大多数学者比较认可的是折衷说，即一般情况下，侵害行为已经着手实施就意味着不法侵害开始。但对于某些危险性比较大的侵害行为来说，即使没有着手，但该行为对法益已经产生了紧迫的威胁，此时也允许实施正当防卫。

笔者同意“折衷说”,因为单独将“着手”和“进入侵害现场”作为认定正当防卫开始的时间点都是不全面的。前者忽略了某些犯罪行为尚未着手就已经形成了侵害紧迫性，比如甲为了杀乙而侵入了乙的住宅，若是根据“着手说”判断，侵入住宅的行为只是杀人行为的预备行为，因此乙不能针对该行为实施正当防卫，等到甲开始杀乙时，乙可能已经丧失了正当防卫的能力。这显然不符合刑法设立正当防卫制度的目的。后者则会导致行为人形成先入为主的判断，认为凡是进入侵害现场的人都会立即实施侵害行为，致使正当防卫时效的无限扩大。

有关不法侵害的结束时间，刑法学界也形成了以下三种见解： 其一，危害结果说认为：不法侵害的结果形成之时，就是不法侵害结束的时间。其二，危险制止说认为：不法侵害已经被制止或者得到控制之时，就是不法侵害结束的时间。

其三，危险排除说认为：不法侵害的危险已经排除之时，就是不法侵害结束的时间。笔者认为，正当防卫的目的就是为了保护法益免受不法侵害的威胁，即使侵害行为还在继续，只要行为人所要保护的法益不再处于紧迫、现实的危害或胁迫之中，就应该认定不法侵害已经结束。所以，依据“危险排除说”认定不法侵害的结束时间比较合理。

2.4.2.3 防卫对象

防卫对象是正当防卫根本目的具体指向。我国《刑法》中有关正当防卫的表述中已经隐含了防卫行为应当针对不法侵害人本人实施的潜台词。我国学者对此也没有大的异议，只是对于无刑事责任能力人能否实施正当防卫存在分歧。以下分为两种情况讨论：

第一种情况，行为人不知道不法侵害人没有刑事责任能力，而实施了防卫行为。假想防卫说立足于违法性主客观相统一的观点，认为无刑事责任能力人所实施的不法侵害没有违法性，所以行为人成立假想防卫。与此相反，正当防卫说认为行为人成立正当防卫。

第二种情况，行为人明知不法侵害人系无刑事责任能力人，仍然实施了防卫行为。肯定说认为行为人成立正当防卫，否定说则持否定观点，并且指出行为人此时只能成立紧急避险。限制防卫说认为，行为人要尽量避免对无刑事责任能力人实施实施正当防卫，唯有迫不得已时方可实施。

笔者认为，无论不法侵害人是否具有刑事责任能力，也不论行为人是否知晓不法侵害人乃是无刑事责任能力人，都可以对其实施正当防卫。要求行为人在危急关头认识到不法侵害人的心理状态和是否具有刑事责任能力，虽然在理论上可行，却没有实际操作性。如果将这些不法侵害人排除在正当防卫的对象之外，无异于正大光明的庇护这些人，放纵他们危害社会。

2.4.2.4 防卫意图

所谓防卫意图是指行为人在面对不法侵害时，奋起反抗，保护自己权益的一种主观心态。是认识因素和意志因素的统一。正当防卫的认识因素是指行为人认识到存在紧迫的不法侵害，并且确定不法侵害开始和结束的时间，注意只能针对不法侵害人本人实施防卫行为而不能防卫第三人，这些基本客观实际。正当防卫的意志因素是指行为人明知自己的行为乃是正当防卫而积极追求防卫结果的心理状态。2这种心理状态是否有存在之必要，我国学者给出了不同的观点：3必要说奉行主客观相统一原则，认为没有防卫意志就没有正当防卫。支持不要说的学者认为，防卫行为只要满足正当防卫的客观条件即可成立正当防卫，不必考虑行为人是否具有防卫意志。笔者认为不要说的观点存在一定的问题。举个例子来说，某日，甲醉酒驾车，碰巧将正在强奸乙的丙撞伤。此时若是根据不要说的观点，甲成立正当防卫，并因此减轻或者免除处罚。那只能说甲的运气十分好，撞到的是正在行凶的丙，而不用承担刑事责任，那么正当防卫制度的意义何在呢？在此，笔者倾向于必要说。

2.4.2.5 防卫强度

我国《刑法》第二十条规定了正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。显而易见，《刑法》为正当防卫设定了限度条件。关于什么是“必要限度”,主要存在三种意见：

第一，基本相适应说。即防卫行为和不法侵害行为相适应。具体来说就是防卫行为在性质、手段、强度以及造成的后果等方面和侵害行为大体上相适应。第二，必需说。只要防卫行为满足制止不法侵害行为的实际的需要即可，不用考虑防卫强度是大于、等于还是小于不法侵害的强度。

第三，相当说则是将上述两种观点有机的结合在一起：防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必须的，但是防卫行为和侵害行为在性质、手段、强度以及造成的后果等方面要相适应。笔者支持相当说，原因在于：第三种观点约束了行为人在实施正当防卫时的强度，避免了片面强调只要能够制止不法侵害的行为就是正当的，注意对法益之间的衡量。

上述学说主要解决了 “必要限度”是什么的问题，关于如何判断 “必要限度”,赵秉志教授认为，在判断防卫行为是否超过必要限度时，要从客观事实出发具体问题具体分析，从具体案件中对双方行为的性质、手段、强度等方面进行全面分析。2张明楷教授主张在判断是否“必要”时，要注意考虑不法侵害行为的危害程度、侵害者的心理状态以及事发现场的环境等，还要权衡防卫行为所保护的法益性质和防卫行为所造成的损害后果。3陈兴良教授强调要以制止不法侵害、保护合法权益为出发点，坚持主客观相统一，实事求是、设身处地的考察正当防卫的必要限度。注意判断不法侵害的强度、缓急和侵害的权益。4笔者支持陈兴良教授的观点，因为以制止不法侵害、保护合法权益为出发点乃是正当防卫制度的基本立场，立足于客观现实，将自己视为防卫人，设身处地的去考虑防卫行为是否为制止不法侵害的客观需要，将心比心的分析防卫人的主观心理状态，更加公正的考察整个防卫行为，尤其在不法侵害人乃是精神病人的情况下，不能一味的同情受到损害的不法侵害人而去苛求防卫人。

2.5 本案争议焦点的全面阐释

2.5.1 被告人不成立正当防卫

第一，被告人是否满足正当防卫的起因条件和对象条件。根据被告人的回忆，被告人起先闻到有烧油墨的味道于是询问被害人，被害人一直默不吭声，被告人只好继续驾车前行，后发现被害人两腿中间的座套着火了，于是被告人把车停在路边立即下车，将被害人锁在车内。因此，有人认为被害人张歧明从上车开始就没有任何想要加害被告人的过激举动，并且也是其所坐的副驾驶位置先着了火，张歧明明显是无辜的受害者，所谓的“不法侵害”根本就不存在，被告人将被害人锁于车内的行为当然不能成立正当防卫。另外，本案经事后查明，被害人患有精神病并且其妻子和单位的同事也证明