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国际私法中意思自治原则限制论探析——兼评《法律适用法》及其司法解释中的意思自治原则戴正清【摘要】意思自治作为确定涉外法律关系准据法的一种方式,体现了当事人意思自治的理念.但凡自由必有限制,国际私法中的意思自治原则也不例外.从国际私法的制度和实践来看,均体现了对该原则的限制.这似乎与该原则本身所倡导的自由相抵触,导致理论与实践存在冲突.如何调和以及在何种程度上可以摆脱被限制的困境等问题殊值讨论.文章在对上述现状的剖析过程中,兼评我国的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)及其司法解释中的意思自治原则.【期刊名称】《哈尔滨学院学报》【年(卷),期】2016(037)004【总页数】7页(P28-34)【关键词】意思自治;《涉外民事关系法律适用法》;意思自治原则限制论【作者】戴正清【作者单位】上海经贸大学,上海 201620【正文语种】中文【中图分类】D997;D923意思自治原则是通过当事人的合意来确定法律关系的准据法，关于涉外法律关系的准据法问题，主要有主观主义和客观主义两种，前者指法律关系的成立及效力的准据法按当事人的意思来决定；后者指法律关系成立及效力的准据法的适用与当事人的意思无关，是依客观连接点来实现。
主观主义在国际法上被称为意思自治原则。
①；[1]在现代国际私法实践中，意思自治原则已经成为确定涉外合同法律适用的首要原则，通过意思自治原则赋予当事人自主确定民商事法律关系应适用的法律体系的权能。
意思自治原则在国际私法(涉外民事关系法律适用法)上是指国际性的民商事法律关系(即含有涉外因素)的双方当事人可以在法律所准许的范围内，通过协议选择某一民商事法律关系应适用的法律体系。
[2](P261)意思自治源自于实体法中的契约自由，从国家不干预经济或较少干预经济的角度出发，才得以成立的冲突法规则。
意思自治原则是否应该受到限制，不能妄下断言，但从各国实践来看，几乎所有国家都对意思自治原则有所限制，但对其限制的程度有放宽的趋势。
国际私法上意思自治原则的法哲学分析金彭年 王健芳X内容提要:本文从法哲学的角度出发,考察了意思自治原则的历史源流,认为就其本质而言,意思自治原则可理解为每一个社会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,在遵循强行法的前提下,国家与其他个人不得对他的这种自由意志加以干涉。
在价值层面上,本文认为意思自治原则对于中国的法治建设,建立成熟的市场经济和增进全球范围内法律的趋同都具有十分重要的作用。
最后,作者还阐明了该原则适用领域的两个最新发展动向。
关键词:国际私法 意思自治 本质 价值Abstract:This article examines the historical develop ment of autocracy principle.In terms of its essence,the principlecan be understood as members of society can manage their own business with thei r own rationality,being free of state inter -ferences but obeying compulsory laws.On evaluation dimension,the principle is significan t in constructing China .s legali tyand market-oriented economy,pushing convergence of global laws.This article puts forward the two developing tendenciesin its applying areas.Key words:private international law,autonomy of wills,essence,value意思自治原则是私法理念的核心,它在本质上界定了私法与公法的区别:/私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力,它的核心是尊重当事人的自主意思。
第1篇一、引言随着全球化的深入发展，国际民商事交往日益频繁，涉及跨国法律关系的案件也越来越多。
国际私法作为调整涉外民商事法律关系的法律部门，其核心问题就是法律适用。
如何确定法律适用的范围、原则和具体方法，成为国际私法研究和实践中的关键问题。
本文旨在探讨国际私法法律适用的理论与实践，以期为我国国际私法的发展提供参考。
二、国际私法法律适用的原则1. 意思自治原则意思自治原则是指当事人可以自由选择适用其合同的法律，体现了当事人意思自治的精神。
我国《民法典》第4条规定：“民事主体依法享有合同自由。
”意思自治原则有助于保障当事人的合法权益，提高交易效率。
2. 最密切联系原则最密切联系原则是指确定法律适用时，应当考虑与案件有最密切联系的国家的法律。
我国《民法典》第41条规定：“涉外民事法律关系，适用与该法律关系有最密切联系的法律。
”这一原则有助于克服意思自治原则的局限性，更好地维护国际民商事交往的公平和正义。
3. 公共秩序保留原则公共秩序保留原则是指在国际私法法律适用中，应当尊重我国的社会公共利益，对于违背我国公共秩序的法律，不予适用。
我国《民法典》第42条规定：“我国法律不承认外国法律的，应当适用我国法律。
”这一原则有助于维护我国的主权、安全和社会公共利益。
4. 国际惯例原则国际惯例原则是指在国际私法法律适用中，应当尊重国际惯例，优先适用国际惯例。
我国《民法典》第43条规定：“国际惯例与我国法律有冲突的，适用国际惯例。
”这一原则有助于促进国际民商事交往的规范化、统一化。
三、国际私法法律适用的具体方法1. 法律关系定性方法法律关系定性方法是指根据案件事实，确定案件所涉及的法律关系性质，进而确定适用的法律。
具体包括以下步骤：（1）分析案件事实，确定案件所涉及的法律关系；（2）根据法律关系性质，确定适用的法律；（3）判断所适用的法律是否与我国法律有冲突，如有冲突，则适用我国法律。
2. 连结点方法连结点方法是指根据案件事实，确定案件与特定国家或地区的法律有最密切联系，进而确定适用的法律。
国际私法上意思⾃治原则相信有很多⼈了解意思、了解⾃治，但并不了解意思⾃治是什么，我国的法律中对意思⾃治原则有相应的解释吗，国际私法中对意思⾃治原则做出什么解释了呢?针对这个问题，相信⼤多数⼈是⽐较好奇的，那么接下来，店铺⼩编为⼤家整理了国际私法中意思⾃治原则相关的知识，⼀起来详细了解⼀下内容吧，同时希望可以帮助到你。
⼀、国际私法中意思⾃治原则意思⾃治原则是指合同当事⼈可以⾃由选择处理合同争议所适⽤的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。
这⼀原则来源于16世纪法国杜摩兰的意思⾃治说。
他主张契约应适⽤当事⼈⾃⼰选择的习惯，法院也应推定当事⼈意欲适⽤什么习惯于契约的实质要件和效⼒。
对意思⾃治原则的⼀般限制包括：(1)法律性质上的限制。
当事⼈只能选择有关国家的任意法，不能避开应该适⽤的有关国家的强⾏法;被选择的法律是实体法，⽽不是冲突法。
(2)当事⼈主观意念上的限制。
当事⼈的选择必须是善意和合法。
(3)选择主体上的限制。
为保护弱者⼀⽅当事⼈的利益，⽽不适⽤强者⼀⽅所选择的法律。
(4)国内的公共秩序上的限制。
选择的法律不能同国内的公共秩序相抵触。
⼆、关于如何解释意思⾃治存在⼏种对⽴的主张：(1)依据当事⼈选择有⽆限制，分为⽆限的意思⾃治和有限的意思⾃治。
前者是当事⼈可以选择任⼀国法律;后者是当事⼈只能在规定的⼏个国家中选择⼀国法律或只能选择与当事⼈或契约有联系的国家法律。
(2)依据是否允许法院推定当事⼈选择法律的意思分为明⽰的意思⾃治和默⽰的意思⾃治。
前者是在契约中订⽴了明确的法律选择条款或⽤⼝头明确表⽰选择法律的意思。
后者是当事⼈没有作出明⽰的法律选择，法院在处理争议时往往根据迹象或从契约的字⾥⾏间推定当事⼈选择法律的意思。
(3)依据是否可将契约分割成⼏部分分别选择准据法，分为可分割选择的意思⾃治和不可分割选择的意思⾃治。
前者是可以将契约分割成⼏个部分，分别选择其适⽤的准据法。
后者是只准许把契约看成⼀个整体，选择⼀个准据法适⽤契约的各⽅⾯。
《国际私法》参考论文1、韩德培:《国际私法的晚近发展趋势》,《中国国际法年刊》1998年。
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意思自治原则在我国国际私法中的运用一、意思自治原则的概念及其在国际私法中的地位1. 意思自治原则的概念意思自治原则是国际私法的基本原则之一，它是指当事人在建立合同关系时，可以自由选择适用的法律，包括适用的法律制度、法律规则以及法律解释。
该原则要求法律应当尊重当事人的真实意愿，使其有权利在一定范围内选择适用的法律，也就是说在跨境合同中，当事人可以通过合同的选择条款来约定适用的法律。
2. 意思自治原则在国际私法中的地位意思自治原则作为国际私法的基本原则之一，在国际私法中占据着重要的地位。
它体现了国际私法的基本理念，即尊重当事人的真实意愿，保护当事人的合法权益。
意思自治原则也有利于解决跨国交易中的法律适用问题，促进国际经济合作与交流的发展。
二、意思自治原则在我国国际私法中的适用实践1. 当事人的自由选择在我国的国际私法实践中，对意思自治原则的适用主要体现在当事人的自由选择上。
根据《合同法》的规定，当事人可以约定适用的法律，包括适用的法律制度、法律规则以及法律解释。
2. 法律适用的限制尽管意思自治原则赋予了当事人选择适用法律的权力，但是在法律适用的过程中也存在一定的限制。
我国法律规定了一些适用强制性法律的情形，如合同中不得排除适用我国的强制性法律规定等。
3. 法律适用的确认在实际操作中，当事人约定的适用法律并不总是能够得到认可，有些国家的法院甚至会对当事人的选择进行审查。
在这种情况下，需要对国际私法中的法律冲突规则进行适用和解释。
三、意思自治原则在我国国际私法中的局限性和完善性1. 局限性意思自治原则在我国国际私法中存在一定的局限性。
由于不同国家法律制度的差异，当事人的选择可能会被另一国的法院或仲裁庭否定。
另一些国家的强制性法律规定也会对意思自治原则的适用造成一定的限制。
2. 完善性针对意思自治原则在我国国际私法中的局限性，可以通过加强国际私法立法和司法解释来进一步完善。
具体来说，可以加强与其他国家的国际司法协助与合作，以便更好地保护当事人的合法权益；在国际私法的立法和司法解释中，也可以对意思自治原则的适用方法和标准进行更加明确的规定。
国际私法上的意思自治一、本文概述国际私法，作为法律体系中一个独特的分支，主要关注在跨越国界的法律关系中，如何协调和解决不同国家之间的法律冲突。
在这一复杂的法律领域中，意思自治原则占据了举足轻重的地位。
本文旨在深入探讨国际私法上的意思自治原则，分析其在跨境法律实践中的应用及其背后的理论基础。
文章将首先概述意思自治原则在国际私法中的基本概念和起源，阐明其作为跨境法律关系中一项基本原则的重要性和意义。
随后，文章将深入探讨该原则在不同法律体系和国际公约中的体现，以及其在跨国合同、继承、家庭法和程序法等多个领域中的具体应用。
通过对案例和学术观点的深入剖析，文章将揭示意思自治原则在国际私法实践中所面临的挑战和争议，如法律冲突、法律规避和弱者保护等问题。
文章还将探讨意思自治原则的发展趋势和未来展望，包括其在全球化和数字化背景下可能的变化和影响。
文章将总结意思自治原则在国际私法中的价值和意义，强调其在促进跨境法律合作、保障个体权益和推动国际法治建设方面的重要作用。
通过本文的分析和讨论，我们期望能够为读者提供一个全面而深入的理解，以更好地把握国际私法上的意思自治原则在实际应用中的挑战和机遇。
二、意思自治原则概述意思自治原则，又称自愿原则，是国际私法领域中的一个重要原则。
它起源于欧洲的国际私法实践，并随着国际经济交往的加深和全球化趋势的加强，逐渐成为了国际私法体系中的核心原则之一。
意思自治原则的核心思想是尊重当事人的自主意愿，允许他们在法律允许的范围内，根据自己的意志和利益选择适用的法律。
这一原则在国际私法中的体现主要体现在合同领域，如国际合同中的当事人可以自由选择合同适用的法律。
同时，意思自治原则也适用于其他领域，如国际商事仲裁、国际知识产权法等。
意思自治原则的存在有其深厚的理论基础。
它体现了对个体权利的尊重和保护，符合现代法治精神。
它有助于促进国际经济交往的顺利进行，提高国际商事活动的效率和公平性。
它有助于减少法律冲突和争议，维护国际法律秩序的稳定。
浅谈涉外侵权行为领域的意思自治原则摘要：意思自治原则是涉外合同领域中确定准据法的首要原则。
但近年来当事人意思自治原则已扩张到侵权领域，其原因是多方面的。
侵权领域选择法律的做法可以更好地适应国际私法新形势的需要，使当事人争议得到更好的解决，本文主要剖析了侵权领域接受意思自治的原因，意思自治在侵权领域发展情况及特点。
关键字：涉外侵权行为的法律适用；意思自治原则的适用范围涉外侵权行为，是指含有涉外因素的侵权行为。
当侵权行为的当事人一方或双方为外国人，或者侵权行为地在国外时，即可认为侵权行为具有了涉外因素。
虽然各国法律都有侵权行为之债的规定，但对于侵权行为的构成条件、行为人是否应负担损害赔偿责任以及侵权行为的损害赔偿范围等一些问题却有所不同。
在涉外侵权法律关系中，法律冲突一旦出现，必将引发法律适用问题。
一．当事人意思自治原则的基本规定意思自治原则是指合同的准据法应由合同当事人双方自由协商加以选择的一项原则。
[1]所谓合同准据法就是指一个同时与几个国家的法律有关的合同，当其发生纠纷时，选择某个国家的法律作为解决合同纠纷的法律，这个被选择适用的用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法，就是合同的准据法。
[2]意思自治原则已成为确定合同准据法的普遍原则。
意思自治原则在本质上将私法与公法区分开来：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力，它的核心是尊重当事人的自主意思。
”[3]二．当事人意思自治原则引入涉外侵权领域的作用当事人意思自治原则的引入不得不说是一个另人瞩目和鼓舞的新现象，在某些案件中允许受害者选择自己认为最有利的法律，以受害人来代替法官决定何国法律对自己最为有利，更能体现一种正义的立场，达到公平的结果。
一些国家在司法判例中就支持当事人有权选择支配侵权行为责任的法律。
如荷兰鹿特丹地方法院在1979年对莱茵河污染案的判决中支持了当事人所选择的荷兰法的适用。
最新的国际私法立法中也有这种倾向。
[4] 《瑞士联邦国际私法》第132条规定，侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择法院地法律。
国际私法中意思自治原则的新发展及其价值分析自古以来，国际私法一直是国际法的核心分支之一、国际私法的最基本任务是解决跨境交流中的私法纠纷，但随着经济全球化和人员流动的加剧，传统的国际私法规则不再适应这一现实。
为了应对新的挑战，国际私法界开始探索新的原则和规则，其中包括着意自治原则的新发展。
着意自治原则是国际私法中的一项基本原则，它要求当事人根据自己的意愿选择适用的法律。
在传统国际私法理念中，着意自治原则主要适用于契约关系。
然而，随着全球经济一体化和国际交往的增加，传统理念逐渐变得不完备，需要进一步发展补充。
在新的国际私法环境下，着意自治原则不仅适用于契约关系，而且还适用于非契约关系。
例如，在国际商事争议中，当事人可以约定适用的法律，而不仅仅受到当地法律的管辖。
这种发展体现了国际私法的灵活性和包容性。
此外，着意自治原则的新发展还包括对选择法律的限制。
以往，当事人可以自由地选择适用的法律，但这种选择权带来了一些问题，例如违反公序良俗、偷税漏税等。
因此，新的发展趋势是对选择法律的一定限制，以平衡当事人的权益和社会公共利益。
这种限制可以通过国际条约或国内法律的方式来实现。
着意自治原则的新发展具有重要的价值。
首先，它可以为当事人提供更大的自主权和灵活性。
当事人可以根据自己的需要和利益选择适用的法律，以确保自己的权益得到有效保护。
这可以有效地促进国际交往和经济合作。
其次，新的发展可以提高国际私法的效率和可预见性。
传统的国际私法规则常常过于复杂和繁琐，导致司法程序的延误和不确定性。
通过着意自治原则的新发展，当事人可以在事前明确选择适用的法律，从而减少争议的发生和解决的时间和成本。
此外，着意自治原则的新发展还可以促进国际法的发展和统一、随着国际交往的加剧，国际私法的需求也越来越迫切。
通过新的发展，国际私法可以更好地适应全球化的需求，并为国际社会提供一个共同的法律框架。
然而，着意自治原则的新发展也存在一些挑战。
首先，国际私法的新发展需要国际社会的共识和支持。
论国际私法中的意思自治原则摘要：随着经济的发展，各个国家人与人之间的交流越来越密切，其呈现出来的社会关系也就越为复杂，国际私法的重要性也就越来越显现出来。
当事人通过意思自治可以自主表述意思，选择有利于自己的法律，以此来更好地保护自己的合法权益。
在国际私法中法律适用问题一直饱受争论，由于意思自治原则的不断发展，早已成为解决法律适用这一复杂问题的一项重要的原则。
通过对意思自治原则国家之间解决涉外民事纠纷也就相对便捷了。
本文由三个部分构成：引言、论文正文和结语。
其中正文部分叙述了意思自治原则的含义，意思自治原则的发展，其价值、作用以及所需要修改完善的地方。
关键词：意思自治原则；国际私法；法律适用；作用；利益；一、引言随着国际私法理论的不断发展与完善，意思自治原则应用的范围不断扩大，逐步扩展到诸如侵权、婚姻继承、知识产权等涉外民商事法律关系中。
这非常有利于我们加快解决非合同领域纠纷的速度，节省时间和成本，并且还可以有效确保当事人的权利。
意思自治原则的影响力越来越大，其适用范围也逐渐扩大，更多的国家接受和使用意思自治原则，促进了国际法律的趋同化发展进程。
同时意思自治原则促进了经济的发展、我国的法治建设以及促进我国法律与世界法律趋同化发展。
二、意思自治原则的基础理论杜摩兰是法则区别说的代表人物，但他的观点并未完全继承巴托鲁斯，而是对法则区别说进行了创造性地发展，相对于巴托鲁斯的观点，杜摩兰更加强调“人法”，注重当事人的意思表达，杜摩兰所提出的意思自治原则以当事人的意愿为连接点，符合当下的利益需求。
随着经济的发展，意思自治原则对于调整民商事法律关系更为便捷，利于国家与国家之间解决一些民事纠纷，也越来越被更多国家所接受。
意思自治原则的产生、发展与完善，推进了国际私法发展的进程，使国际私法更加独立自成体系。
随着经济的发展，其所带来的社会关系也就愈发多样化和复杂化，因此所适用的法律理论和立法都需要与时俱进，而意思自治原则与“契约自由”精神都具有相同之处，都要求充分体现出当事人的意思自主，更加利于保障当事人的人权，因此各个国家也就能够更好的在国际民事关系的处理上达成一致意见，使得经济的发展和法治建设趋同化发展，促进各国经济的开放与发展。
国际私法上意思自治原则的法哲学分析金彭年 王健芳内容提要:本文从法哲学的角度出发,考察了意思自治原则的历史源流,认为就其本质而言,意思自治原则可理解为每一个社会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,在遵循强行法的前提下,国家与其他个人不得对他的这种自由意志加以干涉。
在价值层面上,本文认为意思自治原则对于中国的法治建设,建立成熟的市场经济和增进全球范围内法律的趋同都具有十分重要的作用。
最后,作者还阐明了该原则适用领域的两个最新发展动向。
关键词:国际私法 意思自治 本质 价值Abstract :This article examines the historical develop ment of autocracy principle .In terms of its essence ,the principlecan be understood as members of society can manage their own bus iness with their own rationality ,being free of state inter -ferences but obeying compulsory laws .On evaluation dimension ,the principle is s ignificant in constructing China 's legalityand market -oriented economy ,pushing convergence of global laws .This article puts forward the two developing tendenciesin its applying areas .Key words :private international law ,autonomy of wills ,essence ,value意思自治原则是私法理念的核心,它在本质上界定了私法与公法的区别:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力,它的核心是尊重当事人的自主意思。
”①这点反映在国际私法上便是,当事人双方有权自行选择某个国家的法律来调整他们之间的法律关系。
作为一个准据法的表述公式,意思自治原则已成为各国公认的确定涉外合同法律适用的首要原则。
本文拟从法哲学角度,对该原则的历史源流、本质、价值取向及其最新发展动态加以探讨,以求教于学界同仁。
一、意思自治原则的历史回顾目前,学者们普遍认为在合同领域内的法律选择问题上,首先并正式提出当事人意思自治的是法国学者杜摩兰。
但作为一种法律精神或法律思想,意思自治原则则滥觞于“商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法”。
②从某种意义上讲,一部罗马法史,可以说就是一部意思自治(抑或契约自由)思想由不成熟到比较成熟的生成史。
③早在共和国末叶和帝政之初,为了适应简单商品经济的需要,出现了一经当事人合意契约即正式成立的诺成契约。
这种契约“以当事人同意而成立……因当事人表达相反的意思而消灭”。
④它强调双方当事人的意思,而不再拘泥于合同的形式。
从这点看,它已完全不同于先前的要物契约、文书契约,标志着罗马法从重视形式而转为重视当事人的自由意志。
对此,当时的罗马法学家们作了如下描述:“契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处,只要求缔约双方的一致同意”。
⑤“我们认为以文字形式表达内容与以语言形式表达的内容具有同等的效力”。
⑥但是,在罗马法时期的当事人意思自治思想是极不彻底的,换言之,罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神,但并未提出意思自治的96法制与社会发展(双月刊) 2003年第1期(总第49期) ①②③④⑤⑥《民法大全选译IV ·I 债·契约之债》(中译本),中国政法大学出版社1992年版,第14页。
《民法大全选译IV ·I 债·契约之债》(中译本),中国政法大学出版社1992年版,第13页。
〔罗马〕查士丁尼:《法学总论》(中译本),商务印书馆1996年版,第173页。
蒋先福:《契约文明:法治文明的源与流》,上海人民出版社1999年版,第95页。
恩格斯:《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》,《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第248页。
〔德〕罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》(中译本),中国大百科全书出版社1996年版,第90页。
金彭年:浙江大学法学院教授;王健芳:浙江大学法学院硕士研究生。
邮编:310028。
概念,并未将意思自治抽象为私法原则。
⑦在意思自治原则漫长的发展过程中,杜摩兰的作用是不可低估的。
16世纪,杜摩兰针对法国当时各省立法不一致,而经常导致发生各地习惯法在适用上相互冲突的现象,在其名著《巴黎习惯法评述》中指出:合同应适用当事人自己选择的法律,如果当事人没有明确表示适用何地法律,法院也应根据整个案件的各种迹象来推断当事人意欲适用的法律。
对此,法国学者巴迪福认为,杜摩兰的理论在合同准据法的确定问题上迈出了决定性的一步。
⑧杜摩兰也因此被后世誉为“国际私法上的一大天才”。
⑨到了19世纪,自由资本主义得到了更充分的发展,意思自治原则也逐渐在理论上与实践上为世界各国所接受并不断获得丰富与发展。
但考察各国在该问题上的具体做法,我们便不难发现,无论英美法系还是大陆法系,在该问题上的立场是惊人的一致,即都是司法先行。
1804年,作为“世界各地编撰新法时当作基础来用的《法国民法典》 10并没有确定法律适用问题。
针对这一尴尬的情况,法国最高法院最终在1910年的一个判决中承认了当事人意思自治原则。
该判决认为:“支配合同的成立、合同的条件及合同的效力的法律,是当事人所选择的法律”。
1直到1967年,法国才在《法国关于补充民事法典中国际私法内容的法律草案》第2313条正式规定了当事人意思自治原则。
德国的情况与法国有点类似,在意思自治这个问题上,也是司法先行。
其在1900年1月1日生效的《德国民法施行法》中并未规定当事人意思自治原则。
但在司法实践中,早在1880年,就确认了当事人意思自治原则。
在荷兰,其成文法中并没有关于当事人意思自治的规定,在司法实践中,虽然,也有些法官曾有表现出支持该原则的倾向,但其地位是不确定的。
直到1966年,荷兰最高法院,才在有名的“阿尔纳迪号案件”中,牢固地确立了当事人意思自治原则。
12相对于大陆法系国家而言,英美法系对该原则的承认的时间要早得多。
1760年,曼斯菲尔德勋爵在罗滨逊诉布兰德一案中,发表了具有里程碑意义的论述,他认为:一般规则是这样的,在合同的解释和履行问题上,居主导地位的是合同缔结地法而非法院地法,但这一规则有一个例外,就是当事人在缔约时自愿适用另一国的法律时,就不予适用。
13在之后的“佩尼舒勒及东方航运公司诉香德案”与“劳埃德诉吉伯特案”中,当事人意思自治原则再次得以确认。
14由于英国法的传统力量对其他英联邦国家法律的巨大影响,其他英联邦国家在这方面的法律实践几乎就是英国有关做法的翻版。
需要指出的是,美国尽管也属于英美法系,但在合同的法律适用上,它的情况与英国又有所不同。
在本世纪中叶前,美国许多州的法院所遵行的是“合同订立地法”规则,即以合同订立地法来支配合同,在1934年,比尔主持编纂的《冲突法重述(第一次)》也完全采此观点,但自50年代后,则完全抛弃了过去的观点,也把当事人的自主意思作为选择准居法的首要原则。
15合同领域的当事人意思自治原则不仅体现在各国的国内立法中,并且也被许多著名的国际公约所采用。
如1958年《关于有体动产国际买卖法律适用的公约》第2条第1款:买卖受合同当事人所指定的国家国内法的支配。
1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》第3条第1款:当事人可自行选择适用于合同的全部与部分的法律。
还有在诸如1985年《国际货物销售合同法律适用公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等公约中,意思自治原则都有不同程度的体现。
97国际私法上意思自治原则的法哲学分析⑦⑧⑨111213 14 15李双元、金彭年等:《中国国际私法通论》,法律出版社1996年版,第288页。
See J .H .C .Moriis &P .M .North ,Cases and Materials on Private International law ,Butter Worths ,1984,p .431.See Morris ,The Coniflict of la ws ,3r d Ed ,Stevens and Sons ,1984,p .267.关于该案例的详细内容可参见邵景春:《国际合同法律适用论》,北京大学出版社1997年版,第30页。
参见《国际比较法百科全书》第3卷第24章第34节。
恩格斯:《恩格斯致康·施米特》,《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第484页。
李双元、金彭年等:《中国国际私法通论》,法律出版社1996年版,第53页。
王军、陈洪武:《国际商事合同的法律适用》,中国对外经济贸易出版社1991年版,第46页。
参见刘凯湘、张云平:《意思自治原则的变迁及经济分析》,《中外法学》1997年第4期,第70页。
二、意思自治原则的本质探析对意思自原则的本质或内涵,学者们的理解各不相同。
有学者从法律社会学层面出发,认为,意思自治,作为一种法哲学理论是指人的意志可以依其自身的法则为自己创设权利义务,当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源,而且是其发生的根据。
16有的学者从民法角度出发,认为意思自治作为私法自治的核心,是指私人间的法律关系应取决于个人之自由意思,该原则在现行法上的体现,即为法律行为自由原则,并具体表现为契约自由和遗嘱自由。
17也有学者仅从冲突法层面去理解,认为意思自治原则即当事人意思自治,具体是指在国际商事合同中,合同当事人有权在协议一致的基础上,选择某一国家或地区的法律来支配他们间的权利义务关系,一旦当事人间发生争议,受案法院或仲裁机构应以当事人选择的法律为合同准据法,以确定其间的权利义务。
18其实,上述关于意思自治原则本质的论述并不是相互矛盾的,只是因为学者们研究的出发点或者说由于角度的不同才造成了对意思自治原则的不同理解。
我们认为,所谓意思自治原则的本质,可理解为每一个社会成员依自己的理性判断,管理自己的事务;在遵守强行法的前提下,国家与个人不得对他的这种自由意志加以干涉;在公私法层面上,意思自治是公私法划分的直接产物;它集中体现了私法自治的精神,是私法文化的核心;它的理论基础是古典自然法哲学中的自由与平等观念。
