股权投资法律实务：公司章程设计制订的重要性
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原创‖股权投资法律实务之七：公司章程设计制订的重要性
一、公司章程和出资协议的区别
公司章程是所有公司成立时办理设立登记所必需的文件，而出资协议只在特定情况下才登记。
另外，出资协议只能约束投资人，而公司章程同时要约束公司本身以及“董监高”人员。
二、公司章程的主要内容与法律法规
（一）公司章程设计的指导思想
对于投资人与律师来说，设计公司章程，应该遵循指导思想：争权夺利，但不能伤和气。
具体来说，主要争夺以下权利：
1、人权：推荐、选择“董监高”的权利。
2、事权：“三会”召集和主持会议权，“三会”中的表决权、决策权，总经理、财务负责人的“现管”权等。
3、财权：分红、优先认缴增资、剩余财产分配权等。
所以，公司章程不应该是空中楼阁，也不应该是固定范本。公司章程应该来源于各股东之间的博弈结果。 市场经济的基本原理强调：经济人都是自利的。只有各股东都珍视自己在公司章程项下的权利，并努力去争取，才能够制订出满足股东和公司需要的好章程。
（二）工商局发布的章程范本的优缺点
一般，各地工商局都会在网站上发布章程范本，内容齐全、文字规范，便于通过当地工商局的登记备案。所以，大多数公司都喜欢采用章程范本。
但是，从完善公司治理结构的角度来看，工商局发布的章程范本，最大的问题：是对小股东的保护不够。
章程范本一般都会规定：股东会、董事会、监事会都是多数决；董事、监事由股东会决定；经理层由董事会决定。这样，公司的大部分权力都掌握在大股东手里，小股东十分被动。造成了大小股东“双输”的局面。
1、大股东的困境在于：
有好项目，需要他人资金或资源，但是拉不到人。
小股东对公司经营漠不关心，甚至消极对抗。
小股东利用公司资源另起炉灶，“吃里扒外”。
2、小股东的困境在于：
看到好项目不敢参股。
说话不顶用。
公司盈利无分红。
造成这种“双输”局面，很大程度上是因为没有建立起比较完善的公司法人治理结构，各股东之间、股东与经理人之间没有可供参考的相处之道，不懂得如何相处。
很多人把这种情况归咎于公司文化传统薄弱、职业经理人阶层没有形成等因素。但是，从律师的职业角度来看，从法治社会的角度来看，是现行的公司制度和监管体制的原因，与人性、公司文化无关。
（三）在章程范本之外另行增加章程条款的法律基础
如前所述，公司章程不应该是固定的范本，而是各股东根据现实情况，相互博弈的结果。但是，增加、修改的章程条款，必须符合相关的法律法规要求。
现行《公司法》对于在章程中增加法定必备条款之外的任意性条款，提供了很大的发挥空间。
2006年1月1日颁布实施的新《公司法》，是相对于1993年发布，1994年7月1日实施的旧《公司法》而言的。新法的修改基于这样的认识：《公司法》总体上属于私法范畴，应更加尊重私人自治的原则。新《公司法》中，最大的创新是任意性条款的增加。新《公司法》赋予了股东更多处分自身实体权利的空间，典型如：“同股可以不同权”。
新《公司法》对章程任意性条款的规定： 1、有限责任公司：
（1）是否按照出资比例分取红利和优先认缴出资。
（2）股东会定期会议的召开时间。
（3）股东会法定职权之外的其他职权。
（4）召开股东会时应提前通知的时间。
（5）是否按出资比例行使表决权。
（6）非法定重大事项的股东会的议事方式和表决程序（重大事项股东会决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过）。
（7）董事长、副董事长的产生办法。
（8）董事的任期（每届任期不得超过3年为前提）。
（9）董事会法定职权之外的其他职权。
（10）法定要求（会议记录、签名、一人一票）之外的董事会的议事方式和表决程序。
（11）公司经理职权（可不受50条列举职权限制）。
（12）执行董事的职权（可不再参照董事会法定职权）。
（13）监事会中股东代表和职工代表的具体比例。
（14）法定职权以外的监事会的其他职权。 （15）法定要求（决议经半数以上、会议记录、签名）之外的监事会的议事方式和表决程序。
（16）国有独资公司监事会成员人数和职工代表比例。
（17）股权转让的方式、程序和限制。
（18）自然人股东之股权可否继承。
2、股份有限公司：
（19）法定情形之外的应召开临时股东大会的情形。
（20）公司转让、受让重大资产或者对外担保是否须经股东大会作出决议，以及重大资产的界定。
3、有限责任公司和股份有限公司通用的任意性条款规定：
（21）董事长/执行董事、经理谁当法定代表人。
（22）对外投资、担保谁决定（董事会、股东会、或者股东大会），限额多少。
（23）聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所的程序、办法。
（24）营业期限届满之外的公司的解散事由。
（25）除公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书之外，还有哪些人可以列入“公司高级管理人员”范围。
三、公司章程的设计制订应该得到充分重视
多年以来，大多数投资人对于工商部门提供的章程范本已经使用习惯了。
虽然，不是所有的公司都要运用特殊的任意性条款，按照惯例办事本身也是相对公平的做法。
但是，目前存在的问题是，在的确有必要的情况下，投资人仍然回避对章程任意性条款的运用。或者是投资人完全不清楚可以在章程中运用任意性条款的实践。
从实践中，一般来说，投资人使用章程范本，是基于以下的心理想法：
1、嫌麻烦。
工商局有现成的章程范本，而且范本肯定合法，肯定容易通过审查。章程改来改去太麻烦。
2、怕伤感情。
章程涉及股东之间权力分配等敏感问题，各股东本身都是熟人朋友，合作伙伴之间觉得不好开口。
3、不重视。
一些投资人认为：谁出钱多谁有话语权，按这个原则办事就行了。基于此，大股东觉得我出钱多，按我的意思办事就行了；小股东觉得把感情经营好、把关系处理好就行了。各股东们都没有想到寻求制度、规则的帮助。
所以，作为律师，有必要也有义务从职业角度出发，给予投资人更多专业的意见和建议。同时，作为投资人，也应该更加意识到公司章程设计制订的重要性，充分重视此项工作。
