回购风险防范

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三 BT项目投资中法律风险防范
1、BT项目的律师尽职调查
(1)做好政府信用度调查
政府履约回购最重要的是取决于政府信用,政府信用是BT
融资项目投资人参与 BT 项目投资建设的基础,它既能强化投资
人投资信心,也是投资回报可以顺利实现的基本保障。律师调查
政府信用主要调查之前政府的履约信用状况,调查政府在实施同
类项目时信用情况,调查政府BT项目运作规范情况。BT融资项
目运作较为规范且政府能够按照合同约定执行且政府信用较好
的,对于投资人的信心及投资成本和收益的保障也就越大。
(2)做好政府财政能力调查
政府财政能力的调查主要看当地政府的财政收支情况,如果
政府财政收入有一定的基础且近几年来稳步增长,说明当地经济
状况和政府财力较好,项目回购风险较小;如果政府负债过多或
回购资金准备不足,则项目回购风险较大。政府财政能力的大小,
还要看地方政府财政收入中土地财政收入所占的比重大小,土地
财政收入比重大的,则地方政府财政主要倚重于土地收入,则需
进一步调查次年度及今后几年的土地出让指标及拟供地块出让
方案和土地出让价格的走势图,以计算出未来几年内地方政府以
土地出让地方留成部分的地方财政。
(3)做好政府回购资金程序及渠道的调查
做好政府财政能力调查后,还需对项目回购资金是否纳入当
地财政预算、项目财政回购资金需要获得什么相关部门的审批、
项目回购资金的资金渠道、相关税金等都要纳入对项目回购风险
的评价的考察范围。笔者特别强调对政府回购资金渠道的调查,
由于目前政府对土地收入实行收支两条线,土地收入不能象以前
一样可以为地方政府任意支配。土地财政如何进行政府回购渠
道,必须在签约之前进行充分的调查和了解。另外,如果涉及政
府回购担保的,还需对回购担保的主体或抵押物的资格以及能否
满足合同金额要求等,进行必要的风险调查和评估。
(4)做好政府回购政策风险性的调查和评估
BT融资项目由于资金投入量大、建设周期长,对于目前及
之后的政策和法律法规应作详细的了解和预测。国家政策与法
律、法规的调整有可能会直接导致地方政府对BT项目投资者承
诺的实现,从而增加投资人的投资风险。
(5)地方政府任期及地方政府主要领导人的必要调查
2、BT项目投资合同的完善
BT项目的合同完善,应至少包括以下四个方面条款:
(1)明确投资节点及节点与优惠政策落实相挂钩的条款。投
资节点的确定,实际上是最大程度上保障投资人的最高投资损
失。在投资人满足投资节点后,由政府按协议落实相应的优惠政
策或回购政策。若政府不能落实相关协议义务,则投资人可依据
协议条款约定,中止BT合同的履行;若政府在宽限期内仍未履
行义务,则投资人有权终止合同并不免政府的违约责任。
(2)明确投资回报及收益纳入政府财政收支,以地方政府
文件及地方人大决议的形式纳入地方财政预付编制计划内。在签
订 BT 合同时,为了防止政府信用状况出现问题,投资人应要求
地方政府将此 BT 项目列入政府财政预算,同时应在 BT 项目合
同中注明,政府以财政专项资金或土地出让收益作为BT回购资
金的保证,以确保项目顺利回购。
(3)可适度引入担保和保险条款。为 BT 项目建设投保商业
保险是防范非系统性风险的有效手段。无论是政府或是 BT 投资
人都应重视商业保险的风险防范作用,并充分运用以避免可能发
生的各种风险。另外引入有实力的当地第三方作担保,也是保障
项目顺利回购的一个比较好的方法。
(4)设定具体而明确的违约责任条款。无论地方政府在签
约时如何保障和承诺,投资人对于因政府原因而导致的BT合同
中止、终止或其它政府违约行为,都应设定具体而明确的违约责
任条款,这对于政府是有一定的制约作用,尤其是对因政府换届
而导致下一出政府对于前任政府所作承诺的推诿、拖延和疏漫。
3、BT项目投资人止损的“鳄鱼原则”
在所有BT项目融资模式中,投资人始终应有风险意识并要
存有止损原则,即有用且简单的 “鳄鱼原则”。该法则源于鳄
鱼的吞噬方式:猎物越试图挣扎,鳄鱼的收获越多。假定一只鳄
鱼咬住你的脚,如果你用手臂试图挣脱脚,则它的嘴巴便会同时
咬你的脚与手臂。你越挣扎,便陷得越深。所以,万一鳄鱼咬住
你的脚,务必记住:你惟一的生存机会便是牺牲一只脚。
BT项目中对于风险的预测,应设定止损原则。“凡事预则
立,不预则废”,所有的止损必须在签订合同之前设定。做BT
投资,应是一种高风险投资,投资人必须养成一种良好的习惯,
就是在投资之前就做好撤退的准备、就设臵好止损,而在风险出
现时评估确无可能返还的情况下,要果断地止损出局,而后选择
其它途径进行最大限度地挽回,而不应再继续投入,以免越陷越
深。
通常BT项目投资人应设定阶段性回购或投资回报,即投资
人投资到某一节点时,政府应对某一投资节点进行核定,以确定
投资人的投资额和应得收益,而后根据先前的协议约定,要求政
府兑现相关的回报承诺或优惠承诺。若超过某一节点,政府有推
诿、拖延或政府有不守信用、故意违反约定情形时,应果断停止
继续投资,即止损。而后通过包括协商等在内的各种形式,努力
挽回投资损失。
(浙江秦国光律师事务所 何高峰 吴越)