论民法的商法化与商法的民法化--兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路(赵万一 西南政法大学 教授)

论我国民法典的体系结构摘要：体系结构的设计是民法法典化的首要问题，民法典的体系结构来源于现实生活之中。

现有民法典的体系结构基本可分为两种：一是法国民法典的“人-物”对应结构；二是德国民法典的“总-分”对应结构，这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。

我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想，以此设计的民法典实行三编制：第一编人法，第二编权利法，第三编侵权行为法。

这一结构既具有民法文化的支持，也能使我国民法典结构具有一定的原创性。

关键字：民法典，体系结构，民法本位民法典的制定过程，实际上是一国的民事法律体系化的过程。

在没有民法典的国家中，并不意味着没有民事立法。

民法典就是现实中的实在法以一定的方式组合在一起的外壳。

要将这些杂乱存在的实在法组合在一起，就得为其提供一个体系框架，使每一民法材料都能在这个体系框架中各得其所，和谐共存，这就是民法典的体系结构。

有了以一定结构构成的体系，各种民法材料的加工才有一个归属。

因此，体系结构的设计是民法典制定的基础。

法典编纂的历史告诉我们，民法典的体系结构是来源于现实生活中的。

在已有民法典的国家中，只是体系的验证和修改，在没有民法典的国家中，就要进行体系的设计了。

一、对现有民法典体系结构的考察在21世纪初寻找未来民法典体系结构时，比起1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》要幸运得多了。

作为现代民法典开山之作的《法国民法典》在制定过程中，可供选择的参考模式除了一堆杂乱无章的罗马法文献外，就是“只能意会不能言传”的不成文的习惯法了。

这时立法者只要能找到一种能将罗马法中的私法成分有序排列的体系结构，就可以作为民法典结构了。

其寻找的对象只能是从罗马法本身蕴涵的结构去着手。

但今天不同，今天的世界，已有几十部现存的民法典，每一部民法典都有一个体系结构可参考。

这就省却了体系结构构造前的概念提炼工作，而只需从已有的民法典中抽出体系结构来比较，进行一定的选取、剪贴和修正，就可得出我们所需要的结构。

中国民法典的立法思路和立法体例江平梁慧星王利明[2002年11月8日晚，中国政法大学民商经济法学院举办的“中国民法典论坛” 第一场在中国政法大学昌平新校礼堂如期进行。

著名法学家中国政法大学江平教授、中国社会科学院梁慧星教授、中国人民大学王利明教授为主讲人，中国政法大学王卫国教授为主持人。

全场分三个过程：主题发言;讨论;听众提问。

以下为录音整理，未经本人审阅。

]王卫国: 各位，晚上好!今天坐在我们嘉宾席上的，有全国人大法工委经济法室主任魏耀荣先生，最高人民法院民一庭的庭长黄松有先生，北京大学的刘凯湘教授，清华大学的崔建远教授、马俊驹教授，北京工商大学的李仁玉教授，中央民族大学的崔洪夫教授，有中国政法大学副校长张桂琳教授，有我校其他各院系老师，他们是王传丽教授，王牧教授，曾尔恕教授，李树忠教授，夏吟兰教授，郭成伟教授，高浣月教授，焦宏昌教授，马呈元教授，庞本教授，程春明教授，王成栋教授等。

参加本场论坛的，还有我院著名婚姻法专家巫昌祯教授，著名民法学家杨振山教授。

今晚到来的还有中央电视台，法制日报，北京青年报，北京晚报，北京法制报等媒体的朋友，我们对他们的到来表示欢迎。

中国政法大学民商经济法学院举办“中国民法典论坛”是为了给学者们搭建一个交流的平台，使中国著名学者、参加民法典起草制定的专家可以登台亮相，和大家进行学术交流。

今天是党的十六大召开的日子，早上江泽民总书记指出，要到2010年建立我国的市场经济法制体系，而民法典是我国法律体系重要的支柱，它在未来的8年到10年中间，将成为中国法治建设的一个热点，也是中国向世界证明自己能力的骄傲和重点。

今天晚上，我们有幸请来了三位法学家，他们为我们主讲的题目是：中国民法典的立法思路和立法体例。

下面有请三位教授。

第一位主讲人是江平教授。

江平教授是中国政法大学的终身教授、前校长，第七届全国人大法律委员会副主任，民法起草小组成员。

今天请的第二位主讲人是梁慧星教授，他是中国社科院法学研究所研究员、山东大学法学院院长、民法起草小组成员。

学论理★★★★!"#$%&'#(#)%*"收稿日期：2019-12-11作者简介：姜月（1995-），女，黑龙江哈尔滨人，硕士研究生，从事民商法研究；杨天钥（1998-），女，黑龙江佳木斯人，硕士研究生，从事民商法研究。

再谈民商合一与民商分立———以民法典的编纂为背景姜月，杨天钥（黑龙江大学法学院，哈尔滨150080）目前，我国民法典编纂的工作已经告一段落，取得了初步成效。

十二届全国人大五次会议通过了《民法总则》，完成了民法典编纂的第一步；而十三届全国人大三次会议正式通过了《中华人民共和国民法典》，为我国民事方面的立法工作画上圆满的句号。

无论是考虑到我国的立法传统，还是较为全面细致地比较民法与商法的关系，全国人大都一贯坚持民商合一的立法体例来进行民法典各分编的编纂工作。

这对于如何构建商事规范，正确处理民法典与商事规范的关系具有重要的价值与意义，不仅能在一定程度上有利于民法典的顺利有效实施，更能给立法者以重要的启迪与富有科学性创造性的选择[1]。

而且学术的发展正是因一次次的激烈讨论和一次次的推翻与重建才得以不断的发展，这不仅不会影响法典的颁布与全面的实施，还会促使法典更加具有科学性与先进性，产生事半功倍的效果。

一、民商合一与民商分立之争我国应选择民商合一还是民商分立的立法体例是一个并不新颖的问题，但却是一个一直以来学界争论不休的问题。

学者们对此意见纷纭莫衷一是：江平老先生指出，民法典不应该负重前行，而应轻装上阵。

无独有偶，王保树教授也支持民商分立的观点。

然而，坚持民商合一立法体例下，在民法典中融入商事规范，是目前我国民法学界的主流观点，同时持此观点的王利明教授指出，现代民法具有多元、开放的特点，商法为民法所借鉴和吸收[2]。

不可否认的是，我国民商合一的立法体例给我国的民法典编纂出了个空前的难题，毫无前人的踪迹可寻，这便是李建伟学者提到的前无古人的难题。

这是因为我国要在坚持民商合一立法体例下，采用潘德克顿体系编纂民法典，而众所周知在世界范围内，民商事立法理论深厚，立法技术先进的国家中，还没有任何一个国家与我国处于相同的情况，创立潘德克顿体系的德国不支持民商合一，而支持民商合一的意大利却缺乏一个提取公因式样式的系统的民法典。

再谈民商合一与民商分立之争——在民法典编纂的背景下贾楠
【期刊名称】《新西部：下旬·理论》
【年(卷),期】2018(000)008
【摘要】该文在我国即将编纂民法典的时代任务下,客观地回顾了中国民商立法体例的选择曾引起的多次论争的历史,综述了民商事立法体例的选择上学界的四种观点,分析了民法与商法作为私法领域的两大部门法的和而不同之处,以及当今中国立法所必须面对的现实问题,认为采取相对式的民商分立模式,是比较符合中国立法现状及未来发展的理性选择。

【总页数】3页(P97-99)
【作者】贾楠
【作者单位】黑龙江大学研究生院,黑龙江哈尔滨150080
【正文语种】中文
【中图分类】F621
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1.再谈民商合一与民商分立之争——在民法典编纂的背景下 [J], 贾楠
2.民商合一背景下的民商法课程改革探索 [J], 王立兵
3.民法典编纂背景下信托融入问题的思考 [J], 丁会芬
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论公司法对《民法典》的因应和超越
赵万一;雍晨
【期刊名称】《学海》
【年(卷),期】2022()3
【摘要】在中国《民法典》已被界定为市场经济基本法的背景下,以市场经济为主要作用对象的《公司法》的修改就有必要遵循《民法典》的基本价值理念和制度设计要求,以实现《公司法》与《民法典》在理念和制度层面的衔接与协调。

其基本的要求是:《公司法》的修改必须既能满足《民法典》对其理念和制度统摄的要求,又要尽可能满足其作为市场经济发展助推器的特殊制度安排。

为此,在宏观层面,《公司法》的修订需要同时兼顾民法的基本价值理念和商法特殊的基本学科定位。

在具体实现途径上,《公司法》具体制度的修订既可对《民法典》中的市场经济规则进行深化、转化和内化,也可结合公司法的特点对其抽象规则加以更新和改造,更重要的是结合公司法的特殊要求对民法的相关规则进行突破、扬弃和创新。

【总页数】10页(P149-158)
【作者】赵万一;雍晨
【作者单位】西南政法大学民商法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D92
【相关文献】
1.公司清算义务人侵权责任的体系解构
——兼论《民法典》第70条与《公司法司法解释二》相关规定的适用关系2.公司清算义务人的主体范围界定
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收稿日期:2006-12-26基金项目:国家社会科学基金项目(02BFX010)的阶段性研究成果。

作者简介:赵万一(1963-),男,山东巨野人,西南政法大学民商法学教授,博士生导师;赵信会(1966-),男,山东经济学院法学院副教授,法学博士。

我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路赵万一1,赵信会2(1 西南政法大学,重庆400031;2 山东经济学院法学院,山东济南 250014)摘 要:股东代表诉讼的诉权基础是共益权,股东代表诉讼的当事人适格必须结合股东代表诉讼判决的对世效力一并予以考虑。

在当事人适格方面,决定原告资格的惟一条件是股东的公正性和代表性;被告的适格问题必须与公司的诉讼地位一并考虑,公司在股东代表诉讼中处于共同诉讼的参加人。

由于股东代表诉讼涉及到公司的利益,且代表公司行使诉权的管理人员可能与公司有利益上的冲突,因此,在股东代表诉讼中应当适当地限制当事人主义的适用。

关键词:股东代表诉讼;当事人适格;职权主义;当事人主义中图分类号:DF722 文献标识码:A股东代表诉讼又称股东派生诉讼,是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时,公司的股东以自己的名义起诉,但因此所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。

英国判例首创这一制度,其目的是为了加强对公司董事的监督与制约,维护公司的合法权益。

此后,许多大陆法系国家受此影响,也逐步建立起类似制度。

顺应这一趋势,最高人民法院在2003年11月5日公布的 关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿) (下称 征求意见稿 )中,首次提出了建立股东代表诉讼制度的建议。

2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第18次会议通过的修改后的 中华人民共和国公司法 正式确立了这一制度。

股东代表诉讼作为一种特殊的民事诉讼类型,有许多不同于一般民事诉讼的诉讼法理。

明确这些特殊的诉讼法理,对于股东代表诉讼制度的确立及其具体运行都有极其重要的意义。

浅析商法与民法的关系摘要：商法是否独立，商事通则制定是否可行，是一个逻辑性、体系性、科学性的论证过程，也是一个立法技术的问题；即使在民商合一的立法框架下，没有单独的商法典或是商法通则，也绝不意味着商法地位的沉落，其重要性与独立性没有必然的联系。

关键词：商事规范民商分立民商合一商事通则关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。

从商法与民法的关系、我国的立法传统和立法技术等方面看，制订商事通则的可行性、必要性值得检讨；否定商事通则的立法主张绝不意味着商法不重要，其重要性与独立性无必然联系。

一、商事规范与“商事通则”(一) 商事规范，是指调整商事关系的法律规范的总和。

根据《布莱克法律辞典》的界定，“商是指货物、生产品或任何种类的货物之交换”。

随着现代社会经济的迅速发展，商事的范围和种类已越来越广，越来越多，形成“无业不商”的局面，商的内涵和外延发生了巨大的变化。

凡属以营利为目的从事交易的行为，在法律上皆可谓之“商” [1]。

现代意义上的商事是指一切营利性主体所从事的一切营利性活动或事业的总称。

(二) 关于商事立法的各种主张：1. 主张制定商法典，比如徐学鹿教授。

该种主张主要是基于完善商法体系，保障商法统一以及体现商法独立价值等方面的考虑。

此系典型的民商分立主张，而这与我国民商合一的立法传统相悖，欠缺对中国现实的回应，已经为大部分学者所不采。

2. 主张制定商事通则，江平、王保树等诸多学者持此主张。

其理由主要包括:其一，发挥其统率作用，以收纲举目张之效；其二，民法典自身性质的局限，其内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面；其三，实现商法体系完善的需要；其四，统一市场、统一法制的要求。

3. 主张商法仍然以商事特别法的形式存在，此多为民法学者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少数商法学者持此主张，比如赵万一教授认为“以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择”。

㊀思想战线㊀㊀㊀２０２１年第２期第４７卷ɴ ２，２０２１Ｖｏｌ ４７民法典时代公司法定代表人受托责任建构赵万一，王㊀鹏①摘㊀要：我国‘民法典“基于法定代表人对公司之 概括代表 和 同一人格 的定位，在责任承担上采取了由公司对外清偿后，再对内进行事后追偿的双重机制㊂但由于公司法定代表人利益与公司利益兼具同质性和异质性，导致 同一人格 的认定缺乏法理和事实基础，因此这一双重责任追究机制的合理性值得商榷和反思㊂从控制公司代理成本和平衡公司利益冲突的角度考量，可以在公司制度设计中树立法定代表人与公司人格区分的理念，通过引入信托责任制度及对公司法定代表人受托责任约束机制的建构，合理分配公司与法定代表人间的责任承担㊂在‘公司法“的修改时，应将更多的信托理念融入对法定代表人行为的规制，并通过完善忠实义务㊁注意义务的行为标准和判断标准的方式予以实现㊂关键词：‘中华人民共和国民法典“；‘中华人民共和国公司法“；法定代表人；信义义务；受托责任中图分类号：Ｄ９１㊀文献标识码：Ａ㊀文章编号：１００１－７７８Ｘ（２０２１）０２－０１５７－０７一㊁引㊀言２０２０年５月２８日，十三届全国人大三次会议表决通过了‘中华人民共和国民法典“（下称‘民法典“），这是中华人民共和国的第一部 法典 ，是新时代依法治国的重大成果㊂‘民法典“总则编对法人和营利法人分别作出了抽象性和一般性规定，其中第７６条明确规定： 以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人㊂ 营利法人包括有限责任公司㊁股份有限公司和其他企业法人等㊂ 是故，‘民法典“将公司作为典型的营利法人进行规制㊂学界普遍认为，‘民法典“第一编总则的第三章法人制度中的 一般规定 及 营利法人 规范与‘中华人民共和国公司法“（下称‘公司法“）具有强关联度，对‘公司法“具有补充适用和漏洞填补功能，研究‘公司法“与‘民法典“的衔接是启动‘公司法“修改的重要课题和挑战㊂其中，学界及实务界均对公司法定代表人制度诟病已久，在民法典时代下，有必要窥探法定代表人机制的完善路径㊂‘民法典“第６１条规定： 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人㊂ 我国‘公司法“第十三条亦规定： 公司的法定代表人依照公司章程的规定，由董事长㊁执行董事或者经理担任，并依法登记㊂公司法定代表人变更，应当办理变更登记㊂ 根据‘民法典“和‘公司法“的规定，公司法定代表人是公司的负责人，具有不同于内部管理人员的地位，其基本定位是概括代表，学理上认为法定代表人与公司具有同一人格㊂然而，‘公司法“只提出了法定代表人之职，未明确法定代表人之责㊂以往的实践中，法院对法定代表人的责任界定依据的是‘中华人民共和国民法通则“（下称‘民法通则“）第４３条： 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任㊂ 由此可见，‘民法通则“只明确了公司对外概括承担法定代表人责任，却未落实法定代表人自身应当肩负的责任㊂‘民法典“在制定过程中关注到这一问题，并予以了制度回应㊂‘民法典“第６２条规定： 法定代表人㊃７５１㊃①作者简介：赵万一，西南政法大学民商法学院教授㊁博士生导师；王㊀鹏，西南政法大学民商法学院博士研究生（重庆，４０１１２０）㊂因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任㊂ 法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿㊂ 由此看来，民法典时代法定代表人的责任追究采取的是公司对外清偿㊁对内事后追偿的机制㊂这一责任机制看似合理，但实际上，由于公司代表权具有概括性，尽管法律和章程可以对公司代表权进行限制，但其限制不能对抗善意第三人，这显然不利于对法定代表人进行责任追究㊂特别是，随着商事活动的复杂性㊁利益多元性㊁异质性愈发明显，公司法定代表人与公司之间呈现出不同的人格需求，利益异质化现象凸现，传统的公司对外清偿㊁对内事后追偿的责任机制显然不足以制衡法定代表人侵权行为的发生㊂当前，‘民法典“新鲜出炉，同时策动各部门法㊁单行法的联动修改，‘公司法“亦包括在其中㊂‘公司法“相对于‘民法典“而言属于特殊法，在未来的修改中，有必要对上述问题予以体系思考并做出相应的制度回应㊂‘公司法“第１４７条㊁１４８条规定了董事㊁监事㊁经理及高级管理人员的受托责任，但未规定公司法定代表人的受托责任㊂然而，两大法系公司法的主要国家均存在规定了公司负责人具有信义义务并承担受托责任的立法经验㊂经济全球化和国家核心竞争力导致了公司法的立法趋同，因此，在未来的‘公司法“修改中有必要考量引入公司负责人受托责任的相应规定，进而完善公司法的信托责任体系制度建构㊂从理论供给来说，现有理论主要集中于在包括越权代表和表见代表的情况下，公司法定代表人因执行职务造成他人损失时，法人应当对外承担责任的外部关系，以及法人向法定代表人追偿的内部责任分配关系㊂而关注公司法人与公司法定代表人权责一致及承担责任的义务根源的内部关系理论学说很少，尤其是，从作为法定代表人义务来源的信义义务角度和受托责任方面单独进行探讨的更少，即现有研究主要集中在董事㊁监事㊁高级管理人员信义义务的忠实义务和注意义务的受托责任方面㊂根据英美法系和大陆法系公司法法理，本文认为‘民法典“既然规定法定代表人作为公司的负责人，即孕育着法定代表人对公司负有信义义务之涵义，违反义务就应承担受托责任㊂未来修改‘公司法“时，应旗帜鲜明地明确法定代表人的信义义务和受托责任，并赋予公司监事在诉讼期间享有诉讼代表权，使法定代表人对公司承担民事责任时具有可诉性和可行性㊂二㊁公司代表人权源的法理基础从一定意义上说，公司法定代表人制度是具有中国特色的公司代表制度㊂对中国公司法学者和立法者来说，修改‘公司法“时如何贯彻‘民法典“对法人制度的规定，设计好‘公司法“法定代表人的具体制度，既是机遇又是挑战㊂从人类社会中的个体角度和群体角度观之，几乎在人类社会生活的所有领域都存在代表和代理的需求，商事代表制度和商事代理制度是随着商业需求而形成的㊂从制度发生学的角度说，各国因历史㊁法律传统㊁社会㊁经济及政治因素的差异性，制度生成具有历史性和路径依赖性，公司代表的基础理论也证成了公司法制度的生成遵循此逻辑㊂法人的本质关涉公司代表权责在公司法上的制度设计和立法表达，其主要有法人拟制说㊁法人实在说与法人否认说三种学说，主要围绕法人是否实际存在，以及法人的权利能力㊁行为能力㊁意思能力㊁责任能力进行理论建构㊂从公司的演变或形式看，不论英美法系还是大陆法系， 公司法人人格制度，即公司㊁法人㊁人格三者合为一体，经历了漫长的历史过程才最终形成 ㊂①其中，英美法系公司法持拟制说和公司代表代理说，大陆法系公司法采实在说和公司代表代表说，法人学说所着力解决的是法人何以具有民事主体资格，何以与交易相对人建立民事法律关系的问题㊂ 代理说 和 代表说 分别关注公司法人与公司代表的关系，聚焦解决的是代表行为的法律效果是否归属法人公司的问题㊂两大法系有关公司代表的法理基础存在本质上的不同，公司代表的立法模式㊁权限㊁义务体系㊁归责原理具有差异，但从公司代表制度的功能来看，需要解决的问题时基本一致的㊂我国‘公司法“是移植西方公司制度的产物，公司代表权㊃８５１㊃㊀思想战线㊀㊀㊀２０２１年第２期第４７卷ɴ ２，２０２１Ｖｏｌ ４７①沈四宝：‘西方国家公司法原理“，北京：法律出版社，２００６年，第６页㊂权源对我国公司法定代表人制度构建具有重要的理论基础价值㊂（一）英美法系公司代表人权利来源的代理理论美国权威学者汉密尔顿指出，每一种学说都有助于解释公司的现代概念，没有哪种学说是完全正确的，也没有哪种是完全错误的，每种学说在定义公司概念时，都占据了一定的地位㊂①如法人拟制说和法人实在说均有法人机关说理论㊂英美法系持公司拟制说㊂认为公司法人是法律拟制的产物，法人不具有行为能力和意思能力，公司只能通过自然人以公司内部的角色身份代理实施行为，但法人和股东分别具有独立人格，代理关系受衡平法信托信义关系的制衡㊂公司的代理人或受信托人是公司董事，代理人在法律上被视为公司本人的代表，代理人代表公司实施的活动的法律效果归属于本人公司㊂②代理说不能解释被代理人是如何委托代理人，也不能说明代理人的行为为何归属于法人，但在英国或美国，都承认董事会作为公司的权力机关，其成员所实施的行为应归属于公司㊂同时也认为，董事与公司之间属于信托关系，董事是公司的代表和公司财产的受托人，对公司财产拥有经营管理和处分权力，承担为公司的利益履行其受托职责㊂（二）大陆法系公司代表人权利来源的代表理论法人实在说认为公司法人具有行为能力，是客观存在的实体，公司法人机关实施的行为是法人的行为，在职权范围内，公司机关的意志和行为被视为公司的意志和行为，法律效果归属于公司㊂通说认为，董事会是公司的法定机关和代表机关，董事会中的成员享有集体行使代表公司的权利㊂在理论上，法人不是主观虚构的拟制物，而是客观存在的实体㊂③法定代表人承担民事责任的类型分为契约责任㊁侵权责任和受托责任，按照法人内部责任和外部责任的视角，受托责任属于法定代表人对公司的责任，即法定代表人违反信义义务 忠实义务和注意义务时应对公司承担的违信责任，是违反代表权限制实施行为和代表权滥用的行为的民事责任㊂如‘韩国公司法“规定，代表权的范围涉及公司营业上的诉讼行为与诉讼外行为，即使限制也不能对抗善意第三人㊂从代表权的性质上看，代表董事的代表权是不能被限制的，虽可以根据章程㊁董事会决议等内部程序或章程规定做出限制，但可以说，代表董事的代表权与公司的权力能力是一致的，代表权具有总括性与不可限制性㊂④在近现代大陆法系中，公司是法人组织体，董事会作为其业务执行机关，执行经营措施并代表公司参与一切商业活动㊂除董事会自己享有代表权之外，其业务执行权中分化出了特定代表权，该权利由法律规定授予特定的主体专门对外行使，是一种代表公司的㊁总括性的权利，公司机关的行为就是公司的行为㊂从代表权的行使范围看，该行为不限于法律行为，可以是事实行为㊁诉讼行为等，享有代表权的主体具有代表公司为一切行为的权限，代表权与公司的权利能力范围相一致㊂⑤在大陆法系，将公司机关（或人员）所享有的代表公司为法律行为的权利称为代表权，享有代表权的机关（或人员）的行为即为公司本身的行为㊂从大陆法系和地区关于公司代表权行使的立法规定看，公司机关的外延要大于公司代表人，公司代表人属于公司代表机关，‘德国民法典“‘德国商法典“中均规定了董事会有代表公司的权利，公司代表权是法人机关特有㊁行使主体特定㊁代表权所指向的方向特定的一种派生的总括性权利㊂三㊁我国公司法定代表人制度的设计缺陷（一）我国法定代表人的法律性质我国的法定代表人制度肇始于２０世纪８０年代㊂１９８２年‘中华人民共和国民事诉讼法（试㊃９５１㊃民法典时代公司法定代表人受托责任建构赵万一，王㊀鹏①②③④⑤参见ＲｏｂｅｒｔＷ．Ｈａｍｉｔｏｎ，ＴｈｅＬａｗｏｆＣｏｒｐｏｒａｔｉｏｎｓｉｎａＮｕｔｓｈｅｌｌ，４ｔｈｅｄｉｔｉｏｎ，Ｅａｇａｎ：ＷｅｓｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇＣｏ，１９９６，ｐ ６．参见何㊀健‘公司意思表示论“，北京：法律出版社，２０１９年，第１５７页㊂参见江㊀平‘法人制度论“，北京：中国政法大学出版社，１９９４年，第２８５页；马俊驹‘法人制度通论“，武汉：武汉大学出版社，１９８８年，第１２２页㊂参见［韩］崔埈璿‘韩国公司法“，王延川，崔嫦燕译，北京：中国政法大学出版社，２０２０年，第４０８页㊂参见［韩］李哲松‘韩国公司法“，吴日焕译，北京：中国政法大学出版社，２０００年，第４５９页㊂行）“（下称‘民事诉讼法“）规定单位负责人是其法定代表人，１９８６年‘民法通则“规定代表法人行使职权的负责人是法定代表人㊂学者多认为由于‘民法通则“的规定，法定代表人才得以正式成为一个法律概念，法定代表人也才成为我国法人制度中富有特色的内容之一㊂①在１９９３年的‘公司法“中，法定代表人作为一项重要机制被囊括其中，明确了董事长或执行董事是公司的法定代表人㊂随后，２００５年‘公司法“第１３条对法定代表人制度予以了进一步细化设计㊂而‘民法典“总则编第三章 法人 对不同类型法人中的法定代表人予以了界定，分别对营利法人㊁事业单位法人㊁社会团体法人，以及捐助法人的法定代表人资格㊁选任等做出了规定㊂从这些规定来看，我国法律对于代表人的性质问题采纳了代表说理论，即公司作为法人，是一个独立的权利主体，有独立的意志及行为能力，但是，法人的行为能力必须通过自己的代表人向相对人作出意思表示才能实现㊂公司代表人与公司组织具有同一性，两者都基于公司法人的同一人格而存在，在公司的权力机关做出决策后，需要代表机关对公司决策进行具体实现㊂换言之，代表说中的代表人相对于公司没有独立人格，对外法律关系中只存在公司及公司相对方两方当事人，法定代表人行为被公司所吸收，二者同生共体㊂由此可见，在我国的法律制度体系中，法定代表人是公司的代表，其权利义务体系均围绕着这一法律性质进行建构㊂（二）我国法定代表人制度存有罅漏在我国，公司作为法律拟制的商事组织体，因 代表 定位偏差及 法定性 牢笼，法定代表人的必设性㊁唯一性与固定性等制度设计在实践中表现出日益明显的缺陷，容易诱发逆向选择，损害公司利益，增加公司及相对人交易成本和社会成本㊂②我国‘民法典“第６１条对法定代表人的职权进行了概括性规定，即依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人㊂此种概括性规定实际上赋予了法定代表人广泛的职权，根据‘公司法“中公司组织机构的权力安排，法定代表人的权限包括但不限于公司经营活动㊁财务管理㊁人事任免代理关系的授权委托等几乎一切活动之领域㊂此外，根据‘民法典“第６１条第二款的规定： 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受㊂ 法定代表人对外代表公司进行民事活动，包括掌握公司签订合同的最终权力，未得到法定代表人授权而以公司名义签订合同之行为将被视为是越权行为㊂根据‘公司法“第１２８条㊁１５５条的规定，法定代表人还需要在股票㊁债券上进行签名，这是利用股票㊁债券进行融资时对股票㊁债券的形式要求，没有法定代表人的签字可能还会影响股东资格㊁债权人资格的生成，有碍公司融资的顺利进行；根据‘中华人民共和国票据法“第７条的规定，公司出具的票据上除了法人章还必须加盖法定代表人个人印鉴，否则票据不发生效力㊂除了上述职权外，根据我国‘民事诉讼法“第４８条第二款的规定： 法人由其法定代表人进行诉讼㊂其他组织由其主要负责人进行诉讼㊂ 第１２１条和第１６５条也规定法定代表人之姓名是诉讼法律文书的必备内容㊂由此可见，在关涉公司重大事项的诉讼事件中，法定代表人掌握着公司诉讼的入口，法定代表人失踪㊁不到庭等都会直接影响公司诉讼的进行，甚至导致诉讼的终止㊂现实中，以争夺公司法定代表人职位及其表征的公章为主的公司控制权屡见不鲜㊂权利与义务应当是一一对应的，面对法定代表人如此庞大的权利体系，我国‘公司法“尚未规定相应的责任机制，但是‘民法典“却有所规定㊂‘民法典“第６１条第二㊁第三款规定： 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受㊂ 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人㊂ 第６２条规定： 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任㊂ 法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿㊂ 近期，‘最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典⓪担保部分的解释“（征求意见稿）第６条也规定，相对人善意时法定代表人的越权担保合同㊃０６１㊃㊀思想战线㊀㊀㊀２０２１年第２期第４７卷ɴ ２，２０２１Ｖｏｌ ４７①②参见焦㊀娇‘论我国公司法定代表人制度的发展及完善方向“，‘湖南社会科学“２０１３年第５期㊂参见袁碧华‘法定代表人的制度困境与自治理念下的革新“，‘政法论丛“２０２０年第６期㊂民法典时代公司法定代表人受托责任建构赵万一，王㊀鹏仍然有效，其中的 善意，是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同㊂公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造㊁决议程序违法㊁签章或者签名不实㊁担保金额超过法定限额等事由主张相对人非善意的，人民法院不予支持，但是公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造的除外㊂ 根据上述规定可知，当前我国民商法律体系中基于法定代表人的公司代表身份，对其责任约束皆是一种事后追偿机制，即先由公司对外概括承担责任，再由公司对内进行追偿㊂然而一方面，公司可能面临追偿不能的困境㊂根据当下的司法实践执行状况来看，执行难已成为常态，公司对外清偿的责任机制有利于保护外部债权人，但对公司股东而言却是灾难㊂实际上，就是将债权人面临的交易风险转嫁到公司自身，虽情有可原，但就公司和法定代表人之间而言显然存在利益失衡㊂另一方面，对于法定代表人来说，以公司信用㊁公司资产作为背书，其权利行使往往是恣意的，难以获得有效约束㊂另外，根据现行法的规定，法定代表人通常是由公司负责人担任，包括董事长㊁执行董事㊁经理等，由此会造成法定代表人与公司董事㊁高管之间的权限难以区分㊂因此，我国公司的法定代表人依照法律规定不仅可代表公司实施一切对外活动，而且在公司内部的管理运营中也有较大的干预职权，而相比之下，法定代表人的责任约束机制仅有事后追偿机制，明显呈权利义务失衡状态㊂是故，我国公司代表人制度的局限性显而易见，代表人的法定性和唯一性为人所熟知，这非但没有充分尊重公司的自治权，而且在实践中引发了各种问题，其根源正在于对代表人理论的认识和相关制度的设计㊂要使我国的公司和谐㊁健康㊁持续发展，必须对我国的公司代表人制度进行修改和完善㊂四㊁‘公司法“修改背景下法定代表人受托责任的建构路径不论法人的本质是什么，法人的民事主体地位已被各国法律所承认㊂但法人如何实现其行为，却与法人的本质息息相关㊂基于对法人本质的不同认识，法人行为的实现方式有代理说和代表说两种，代理说以法人拟制说为基础，代表说以法人实在说为基础㊂英美法系国家采用代理说，对代理人的规制在适用公司法的同时也适用代理法㊂大陆法系国家多采用代表说，在公司法中规定了公司代表人制度，并遵循公司自治的原则，允许公司章程对代表人模式进行选择㊂而无论是英美法系还是大陆法系相关国家，其公司代表普遍受制于受托责任的约束，公司代表人的代表行为对公司利益产生至关重要的影响，通过受托责任加强对其的责任追究是合理的㊁正当的㊂即代表人在执行公司职务时，如果违反所承担的注意义务和忠实义务并使公司遭受损失，则应对公司承担责任㊂公司代表人因违反公司法㊁公司章程规定的义务或其与公司间约定的义务，对公司造成损害或在代表行为中侵害第三人的权利或者法益，应当承担相应的民事责任㊂这些相比于我国代表制度下的事后追偿机制而言，责任机制的追究效果更具有直接性㊁可操作性及惩罚性㊂并且，关于代表人的民事责任，我国‘公司法“中仅规定了对于公司的损害赔偿责任，而未规定对于第三人的责任，这既不利于对代表人行为的约束㊁公司利益的保护，也不利于第三人利益的维护㊂而在受托责任制度下，可以将公司债权人也纳入其制度保护的羽翼之下㊂我国‘公司法“只提出了法定代表人之职，未明确法定代表人之责㊂而法定代表人责任机制之立法溯源，历经‘民法通则“到‘民法典“之嬗变㊂责任规则由公司对外概括承担㊁对内不明，发展到民法典时代的公司对外清偿㊁对内事后追偿的双重机制㊂但在当下商事发展的实践需求之下，‘民法典“规定的法定代表人责任机制显然有所欠缺㊂鉴于‘民法典“刚出台不久，为了保持法律的稳定性，对这一责任机制予以修正的最佳时机应当是‘公司法“的修改，以弥补‘民法典“法定代表人责任机制之不足㊂值得说明的是，虽然我国‘公司法“中也规定了信义义务机制，但主要针对的是董事㊁监事及高级管理人员㊂对于具有概括权力的法定代表人的规制等同或类推适用董事㊁监事及高级管理人员对公司负有信义义务的规定，难免有规制困境和理论解释逻辑问题㊂根据公司机关理论，股东会㊁董事会㊁监事会㊁法定代表人均是公司机关，董事会的董事个人对公司负有信义责任，但却未规定法定代表人机关的代表人个人对公司负有信义义务责任，这种对公司实际运行中具有㊃１６１㊃。