练习题2(冲突规范及准据法部分)

第三章冲突规范一、概念１．概念冲突规范、法律适用规范、法律选择规范、国际私法规范指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范。

指定应适用哪一国法律的规范是冲突规范。

e.g.“汪动产的所有权、适用不动产所在地法律”（民法通则14条），该冲突规范指明不动产的所有权问题，如所有权的取得、丧失、转移、所有权的内涵等等问题依据不动产所在地法律确定。

但它并没有明确告诉当事人不动产所有权如何取得、如何六十年代丧失、如何转移、所有权内涵是什么，即包括哪些具体的权利内容。

这与实体法的规定不同。

e.g“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有、占有使用、收益和处分的权利。

”（民法通则7１条）确确了所有权注具体内容，即各项权能。

“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移、法律另有规定或当事人另有约定的除外。

（民法通则72条）转移以交付为准。

e.g“不动产遗嘱方式，依财产所在地法”（1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》第一条）。

２．特点与性质①法律适用规范，不直接规定当事人权利、义务（不是实体规范）。

②间接规范，仍然是调整涉外民事关系的法律规范，借助其所援引的法律实体规范来调整。

ｅ.g. A：美国人甲与美国人乙签订合同将甲位于中国的动产（家具）给乙，在未交付前发生争执，诉至中国法院；B：中国人丙与中国人丁签订合同将丙位于美国的财产转让给丁，在交付前发生争执，诉至中国法院。

民法通则72条规定：财产的转让取得，自交付时起，法律另有规定除外。

另设：美国法（法）：规定动产转让自合同签订时起所有权转移，除非合同另有约定。

基于以上作分析…….③不是程序规范，不是调整诉讼关系的，而是指导当事人处理（“外国分管者作为投资的技术和设备，必须确实是适用我国需要的行进的技术和设备、如果有意以落后技术和设备进行欺骗，造成损失的，应当赔偿损失”。

）假定人和法院如何选择可适用的法律的。

④缺乏预见性和明确性。

第三章冲突规范 (4)第一节冲突法的概念、结构和特点 (4)一、冲突规范的概念 (4)二、冲突规范的结构 (4)（1）一般法律规范的结构 (4)（2）冲突规范的独特结构：范围→系属 (4)三、冲突法的特征 (4)四、冲突法的性质：法律适用规范 (5)第二节连接点 (5)如何确定连接点是冲突规范要讨论的核心问题 (5)一、连接点的法律意义 (5)三、★连接点的分类 (5)四、连接点的软化处理 (6)五、连接点的解释 (7)第三节冲突规范的类型与系属公式 (7)一、冲突规范的类型 (7)★判断冲突规范的方法： (7)冲突规范类型举例： (8)（二）几种主要的系属公式 (8)第四节准据法 (9)一、准据法的概念 (9)二、准据法的种类可作为准据法的实体法： (9)三、准据法的特征 (9)四、准据法的选择方法 (10)第四节法律选择的方法和法院地法的合理限制 (10)一、法律选择的方法（准据法的选择方法） (10)二、法院地法适用的合理限制 (11)为何要限制法院地法的适用？ (11)第五节冲突规范的确定性与灵活性、冲突正义与实体正义的辩证关系 (11)一、冲突法的确定性与灵活性问题 (11)（一）冲突规范软化的处理：寻求冲突规范的确定性与灵活性的辩证统一 (11)（二）冲突法历史上对灵活性与确定性的探讨 (12)二、冲突法上“冲突正义”和“实体正义”的问题 (12)（一）传统冲突法所追求的“正义” (12)（二）20世纪对“实体正义”追求的新实践 (12)第六节识别 (13)一、识别的概念以及识别冲突产生的原因（P104） (13)二、识别的分类 (13)三、国际私法中识别冲突的主要表现 (13)四、识别的对象（事实认定的问题而非法律适用问题，不包括对系属、连接点解释的识别） (14)五、识别的依据 (14)六、我国的立法实践 (16)准据法确定中的几个一般性问题 (16)第七节反致 (16)反致适用的前提是承认外国的冲突规范 (16)一、反致的类型与概念 (16)（一）反致remission（直接反致） (16)（二）转致transmission (16)（三）间接反致indirect remission (17)【区分方法】 (17)（四）英国特殊的“二重反致”制度 (18)二、反致产生的原因（产生条件） (18)三、关于反致问题的争论 (18)四、反致的作用 (20)五、中国的司法实践：与国际立法中附条件的接受反致相违背 (20)第八节先决问题 (20)争议焦点：解决先决问题应当适用法院地法还是适用主要问题适用的准据法 (20)一、先决问题的概念 (20)二、先决问题（狭义）的构成要件 (20)三、先决问题及其准据法的确定 (21)四、中国的立法实践 (21)【案例】 (21)实体问题和程序问题：如果一个问题被识别为程序问题，法院一般就径行适用法院地法；如果识别为实体问题，不管法院适用本国法还是外国法，都必须经过法院地法的冲突规则指引 (22)第九节区际、人际与时际法律冲突的解决 (22)二、发生人际冲突时准据法的确定 (22)三、发生时际冲突时准据法的确定 (23)三、发生时际冲突时准据法的确定 (23)第十节法律规避 (24)一、概念 (24)二、规避行为构成要件 (24)三、法律规避行为的效力 (24)四、法律规避的优缺点 (24)五、我国的规定 (24)六、法律规避的性质 (25)主要是指法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分；大多数学者认为它是一个独立的问题，虽然法律规避与公共秩序在效果上都是排除外国法律的适用，但是性质却不同，公共秩序排除外国法律适用着眼于外国法律的内容和使用结果；法律规避着眼于当事人的虚假行为25七、直接适用强制性规定VS法律规避 (25)第十一节准据法的查明 (26)一、概念 (26)二、外国法的性质与查明程序 (26)三、外国法无法查明的解决办法 (27)四、外国法适用错误 (27)五、我国法关于外国法查明与外国法无法查明的救济的规定 (28)第十二节公共秩序保留 (30)一、概念 (30)二、实质和作用 (30)三、限制 (30)四、我国的实践：采用的是客观说 (31)五、有关公共秩序制度的理论 (32)（一）大陆法系国家学者的理论 (32)（二）英美法系国家学者的理论 (33)（三）适用公共秩序保留的主观说与客观说：针对公共秩序保留所针对的对象 (33)第三章冲突规范第一节冲突法的概念、结构和特点一、冲突规范的概念冲突规范（Conflict Rules）指明某一类涉外民商事关系应当适用哪个国家或地区的法律的规范，又称为法律适用规范（rules of application of law）、法律选择规范（choice of law rules）、法律冲突规则（conflict of laws rules）。

全国自考国际私法（冲突规范与法律选择）模拟试卷1(题后含答案及解析)全部题型 3. 简答题 4. 论述题 6. 填空题简答题1．什么是冲突规范？冲突规范在结构和性质上有什么特点?正确答案：冲突规范是指国内法或国际条约中规定的指定某一涉外民事关系应适用哪一国或地区的法律作为准据法的法律规范。

冲突规范具有选择某一国家或地区的法律适用于某一涉外民事关系的功能，它又被称为法律选择规范。

冲突规范的特点：(1)冲突规范不同于一般实体法规范，它是间接规范，是法律选择规范。

冲突规范并不直接规定当事人的具体的权利与义务关系，它必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利与义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。

(2)冲突规范不同于一般程序法规范。

(3)冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。

冲突规范的结构仅仅包括范围和准据法两个部分。

涉及知识点：冲突规范与法律选择2．(2012年4月)简述冲突规范包括哪几种类型。

正确答案：(1)单边冲突规范，是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

(2)双边冲突规范，只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用什么地方的法律。

(3)重叠适用准据法的冲突规范，是指含有两个或两个以上的连结点，并对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用该两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。

(4)选择适用准据法的冲突规范，是指含有两个或两个以上的连结点，但只选择适用其中一个连结点所指向的国家的法律，来处理某一涉外民事关系的冲突规范选择适用准据法的冲突规范又可以分为无条件选择适用准据法的冲突规范和有条件选择适用准据法的冲突规范。

涉及知识点：冲突规范与法律选择3．简述连结点的概念和法律意义。

正确答案：连结点又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素。

其法律意义表现在：(1)从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介；(2)从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系。

第三章 冲突规范与准据法 [目的要求]：了解法律冲突是不同国家之间进行国际交往的障碍，明确冲突规范是间接解决国际民事法律冲突的基本方法，冲突规范同其他法律规范相比，结构和形式特殊的一种法律规范。牢固掌握冲突规范的概念、结构、种类和特征。

第一节 冲突规范 一、冲突规范的概念、结构及类型 （一） 冲突规范的概念 1、概念。冲突规范是在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国家法律的规范。有些立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。由于冲突规范传统上被认为是国际私法的主要规范，因此，狭义的国际私法规范就是指冲突规范。冲突规范的总和被称为冲突法，它是英美国际私法的三大组成部分之一。

2、特征。多数学者主张，冲突规范是法律规范中一种特殊的法律规范，它与实体法律规范和程序法律规范相比主要有以下特征：

首先、冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择某一实体法的作用。在调整涉外民商事法律关系时，冲突规范的作用或功能，就是选择某一特定实体法规范，由其选择的实体法规范确定当事人的具体权利和义务。也就是说冲突规范只有和它所指出的特定实体法相结合，才能最终确定涉外民商事法律关系当事人的权利和义务。

其次、冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。各种实体法律规范，均规定法律主体在法律关系中的权利义务或法律地位；程序法是规范在人们主张实体权利过程中，规定司法机关、诉讼当事人及其它诉讼参与人的法律地位以及主张权利时所应遵循的程序规范。而冲突规范与它们根本不同，尽管它不规定当事人的具体权利与义务，只是规范法院或当事人选择用于解决当事人之间争议的规范，同程序规范有某些类似之处，但它在本质上同程序法律规范是完全不同的。

再次、冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性。冲突规范只能指出某一涉外民商事法律关系应该适用哪个国家的实体法规范，确定当事人之间的权利和义务，指出当事人的行为的合法与否，如果不合法应承担什么样的法律责任等等。从这个意义来说，它不同于实体法律规范，本身自己不能确定当事人的权利与义务，只有和它所援引的某一实体法律规范相结合，才能实现法律解决当事人之间争议的任务。

国际私法考试二一、单项选择题1、外国人在内国的民事法律地位，一般是通过（）加以规定的。

A、国内法或国际条约B、国际条约或国际惯例C、国内法或国际惯例D、国际惯例或习惯您的答案：B正确答案：A 得分：0.0 分【答疑编号10373274，点击提问】解析：外国人在内国的民事法律地位，一般是通过国内法或国际条约加以规定的。

2、下列选项关于最惠国待遇的描述，正确的是( )。

A、最惠国待遇是以条约规定为基础B、最惠国待遇追求内外国人在民事地位上的平等C、中国在民事权利和诉权上给予外国人最惠国待遇D、最惠国待遇在适用上不存在例外您的答案：D正确答案：A 得分：0.0 分【答疑编号10373278，点击提问】解析：最惠国待遇是施惠国给予受惠国的待遇不低于施惠国已经给予或将要给予任何第三国的待遇，追求外国国民之间的平等，主要体现为国际条约中的“最惠国待遇条款”。

此外在缔结最惠国待遇条款时，一般都会规定边境贸易和运输、经济集团等不适用最惠国待遇的例外情形，因此A项是正确的，D项是错误的，最惠国待遇使不同外国国家在内国享受相同的待遇，而不是内外国人享有相同的待遇。

所以B错误。

我国在民事权利和诉权上给予外国人的是国民待遇，C项也是错误的。

3、（）率先在国内法中作出了有关国民待遇的规定。

A、1804年的《法国民法典》B、1756年《巴伐利亚法典》C、中国唐朝的《永徽律》D、1896年《德国民法典》您的答案：B正确答案：A 得分：0.0 分【答疑编号10374108，点击提问】解析：1804年的《法国民法典》率先在国内法中作出了有关国民待遇的规定。

4、给予一国境内的外国人享有与内国人同等的民事权利地位的待遇是（）。

A、国民待遇B、最惠国待遇C、歧视待遇D、互惠待遇您的答案：B正确答案：A 得分：0.0 分【答疑编号10851161，点击提问】解析：国民待遇又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。

1.一对夫妇，夫为泰国人，要为英国人。

丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。

判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么?A．二级识别B．识别C．法律适用D．先决问题2.在国际司法上,准据法有哪些特点？A：准据法必须是通过冲突规范所指定的法律B：准据法是能够具体确定当事人权利义务的实体法C：准据法可以是国际统一实体规范D：准据法一般是依据冲突规范中系属并结合国际民商事案件的具体情况来确定的3..“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

”该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范？A．单边冲突规范B．双边冲突规范C．重叠适用的冲突规范D．选择适用的冲突规范4.关于冲突规范和准据法，下列哪一判断是错误的？A．冲突规范与实体规范相似B．当事人的属人法包括当事人的本国法和住所地法C．当事人的本国法指的是当事人国籍所属国的法律D．准据法是经冲突规范指引、能够具体确定国际民事法律关系当事人权利义务的实体法5.塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。

塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。

丙国法院校照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。

此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项?A．直接反致B．间接反致C．转致D．双重反致6.下列6.关于法律规避的说法中哪些是正确的？( )(2002年卷一61题)A.当事人有规避法律的故意B.当事人是通过变更静态连接点而实现规避法律的C.当事人规避我国强行法的行为无效D.国际私法上的法律规避是当事人滥用冲突规范的结果7.对应适用的外国法人，人民法院可以通过下列哪些途径查明？A.由当事人提供B.由该国驻我国使馆提供C.由我国驻该国使领馆提供D.由中外法律专家提供8.根据我国的司法解释，我国法院在依法应适用外国法律时，如果该外国的不同地区实施不同的法律，应如何确定准据法?( )A．依据该国的区际冲突规则确定准据法B．可以直接选择适用该国任一地区的实体法C．在无法根据该国的区际冲突规则确定时，依据最密切联系原则确定准据法D．依当事人的住所地确定准据法9.关于公共秩序保留这一制度，下列哪项判断是错误的？A.我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用B.在英美普通法系国家中，“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策”C.公共秩序保留制度已经为国际条约所规定D.我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念10.中国公民赵某在甲国逗留期间，驾车正常行使时被该国某公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。