民法典的立法程序问题(徐国栋)

国外民法典的立法程序考究徐国栋厦门大学法学院教授得知我国最高立法机关已决定在今年年底起草出民法典草案并交人大常委会讨论，作为一个民法学者，一方面非常欣慰，另一方面又有所忧虑。

为了后者的原因，特将自己对域外民法典制定程序方面的研究写出来，以备专家参考。

起草一部民法典需要什么手续，让我们看4个国家的例子法国民法典的制定由4个环节构成：1.政府指定4名实务人士起草草案;2.参事院的立法局对草案文本进行加工，不完善的文本悉数被退回该局。

以上为“正方”进行的工作;3.法案评议委员会对草案进行质疑，这是“反方”进行的工作。

民法典在这样的对抗中达到完善;4.立法会议在不能修改草案的情况下对法案进行一揽子投票，因为民法典所涉事项技术性强，条文彼此间钩心斗角，牵一发动全身，如果就其细节进行讨论，很难达到专业化水平并拖延立法进度，甚至“杀”掉某些好的条文。

得知我国最高立法机关已决定在今年年底起草出民法典草案并交人大常委会讨论，作为一个民法学者，一方面非常欣慰，另一方面又有所忧虑。

为了后者的原因，特将自己对域外民法典制定程序方面的研究写出来，以备专家参考。

起草一部民法典需要什么手续，让我们看4个国家的例子法国民法典的制定由4个环节构成：1.政府指定4名实务人士起草草案;2.参事院的立法局对草案文本进行加工，不完善的文本悉数被退回该局。

以上为“正方”进行的工作;3.法案评议委员会对草案进行质疑，这是“反方”进行的工作。

民法典在这样的对抗中达到完善;4.立法会议在不能修改草案的情况下对法案进行一揽子投票，因为民法典所涉事项技术性强，条文彼此间钩心斗角，牵一发动全身，如果就其细节进行讨论，很难达到专业化水平并拖延立法进度，甚至“杀”掉某些好的条文。

德国民法典的制定过程与法国民法典相似，但增加了事先编订“民法典词目索引”的准备工作，以保证每个术语在民法典中都在同样的意义上被使用，O·格拉登维兹进行了这一工作，此为环节一。

卓见徐国栋：民法典分则要按“⼈前物后”编排顺序2018年12⽉20⽇下午，厦门⼤学罗马法研究所所长徐国栋教授做客中央财经⼤学法学院“法治中国论坛”，在学术会堂202报告厅作主题为“中国民法典贯彻⼈前物后逻辑的最后⼀⾥路——分则诸编的排序问题”的学术讲座。

中央财经⼤学法学院学术委员会主席陈华彬教授主持，院长尹飞教授出席，曾筱清教授、许冰梅副教授、张琪副教授、曹晓燕副教授、艾茜副教授、朱晓峰副教授、武腾副教授、安新宇博⼠、殷秋实博⼠、徐建刚博⼠、王道发博⼠，以及校内外本科⽣、研究⽣200余⼈到场聆听。

徐国栋教授认为，民法包括“⼈法”和“物法”。

⼴义的“⼈法”包括主体法（⾃然⼈法、法⼈法、⾮法⼈组织法）和亲属法，狭义的“⼈法”只包括主体法。

我国创⽴⼈格权独⽴成编的体制后，⼜形成了“新⼈法”，即⼈格权法。

“物法”包括物权法、债法。

在盖尤斯创⽴的法学阶梯体系中，物法还包括继承法。

他认为，继承法应该是兼含“⼈法”因素和“物法”因素的制度规范。

世界上的民法典⼤致分为“⼈物兼包”的和“⼈物两别”两种类型，“⼈物兼包”的民法典既规定⼈⾝法，也规定财产法；“⼈物两别”的民法典只规定狭义的⼈法，另外规定物法，把亲属法排除在外。

我国⽴法⽬前属于“⼈物兼包”的类型。

徐国栋教授认为，“⼈物兼包”的民法典⼜分为两类，⼀是按照“⼈前物后”顺序编排，⼆是按照“物前⼈后”顺序编排。

⼤部分民法典都采⽤“⼈前物后”顺序，在这个框架内，⼜有两种⼦类型。

第⼀种⼦类型把继承法看作⼈⾝法与财产法之间的中介法，把它安排在⼈法和物法之间。

第⼆种⼦类型把继承看作是所有权的死因变动，把它安排在物法中。

采⽤“物前⼈后”的民法典的典型例⼦是《德国民法典》。

这种模式就是所谓的潘德克吞体系。

遵循德国民法典模式的还有⽇本、韩国、我国台湾地区。

在这⼀体系中，总则中包含了主体法，处在法典的开头，说这种体例“物前⼈后”，并不⼗分严格，主要是指它把亲属法和继承法排在财产法之后。

2013年10月第10期总第236期理论学-y1T heor y Jour naloct．2013N o．10Ser．N o．236比较法视野下的民法典制定石鼍(山东财经大学法学院，山东济南250014)[摘要]在比较法视野中，民法法典化对全球、区域和各国政治经济社会发展产生了重要影响，特别是对私权保障具有极大意义。

通过比较考察1804年法国民法典、1896年德国民法典、1907年瑞士民法典等三部代表性法典，民法典制定呈现了从绝对规则主义到严格规则主义和自由裁量主义融合的模式变化的逻辑，反映出人类对立法功能局限及理性有限的深刻认识，同时也在民法典与司法实践互动中有力反驳了反法典化主张。

较之十年前我国民法典制定内部规范结构的争论，历经经济社会变迁发展和我国法律体系形成，当下中国民法典制定无论从传统、条件抑或立法准备都已经具备，可使民商法在法律体系中的基础性地位进一步加强，以及在民法体系发展中防止立法“碎片化”，这也是中国特色社会主义法律体系日臻完善的需要。

[关键词]民法法典化；反法典化；法律体系[中图分类号]D923[文献标识码)A(文章编号]1002—3909(2013)10—0085—04一、问题的提出随着中国特色社会主义法律体系的形成，“中国民法典”重新提上重要话题。

回顾十年之前，在全国人大法工委起草民法典草案的背景下，中国法学界，特别是民法学界，掀起了对民法典研究的热潮，同时也引起了较大争论。

以梁慧星先生和徐国栋先生为代表的论战曾将此推上了高潮，在当时的背景下，争论焦点不在于应不应该制定民法典，而是如何安排民法典的篇章体例。

在这场争论中，梁慧星先生主张采德国式七编制体例，徐国栋先生主张采法国式三编制体例，而全国人大法工委的民法典草案则被描绘为松散式、汇编式…‘蹦埘’[2](附。

7叭。

另外，各学者就债法总则、侵权责任法、人格权法等能否独立成篇以及具体内容设计等方面展开比较大的争论一J。

2002年12月，民法典草案提交全国人大常委会审议，最终中止和搁置，从立法角度看，一定意义上说明民法典制定是个庞大复杂的系统工程，既有篇章体例之争，也有制度生长环境以及社会所能提供的条件及程度等诸多方面的深刻考量。

民法典的立法体例问题我想从两个角度来谈一谈中国民法的现代化问题，一个是民法典的立法体例问题，一个是民法典现代化的判断标准及条件。

所以，这里是在形式意义上使用民法这个概念，即形式意义的民法。

首先是民法典立法体例的现代化问题，这也是民法现代化的判断标准问题。

大陆法系崇尚法典法，此一传统肇始于罗马法。

而大陆法系国家编民法典都有一模式或范本选择问题，特别是自从有了第一个较完备的民法典-《法国民法典》，此后各国的民法典编纂似乎都会遇到这个问题，有关的论争也由此开始。

当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定统一的民法典。

从各国的论争情况来看，首先遇到的并不是采取哪一范本或模式，好范本的孰优孰劣问题，而是到底要不要制定民法典。

德国民法典制定时，蒂堡与萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典，蒂堡力主制定民法典，并极力推崇法国民法典，而萨维尼反对制定民法典，强调私法是民族意识与民族精神的反映，不能凝固于机械的法条之上；纽约民法典制定时，菲尔德与肯德之间也引发了类似的论战。

当然萨维尼并不是反对私法法典化的，他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件，法学家尚担当不起这一历史重任。

日本民法典制定时也产生过论争，但焦点主要是法典的施行时间，由此产生了延期派与施行派之争，当然根源还是对法典体例与内容的不同看法导致的，特别是涉及到亲属法和继承法部分。

90年代很多国家修订或制定民法典时同样遇到了模式选择问题，像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。

我们现在的情况与上述论争有些类似，所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。

我们的论战中同样遇到的第一个问题是要不要制定民法典。

现在给人的感觉好象是这个问题已经解决了，学者已经达成了共识，现在争论的只是采取哪种模式的问题，是罗马式还是潘德克吞式，其实不然，至少从梁慧星教授所披露的情况来看，有的学者主张松散式或邦联式，在我看来就是不主张制定民法典的，是反对私法法典化的，充其量是法律汇编，而不是法典编纂。

试从法理角度对诚实信用原则进行深刻剖析------读徐国栋老师《民法基本原则解释--以诚实信用原则的法理分析为中心》有感李铮2011年5月1日所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德准则。

它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德准则。

它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求。

我国《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

近现代各国民法典都对诚实信用原则从不同角度加以了规定，各国学者亦对其从不同角度加以深入研究，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行的领域。

徐国栋老师在本书中提出了“诚实信用原则几乎是大陆法系民法中唯一基本原则”的论点。

个人认为诚实信用原则的本质特征在于其是善良公平的道德观念的法律化。

诚实信用原则首先是一道德规则，是道德对人的要求。

而这一道德以善良和公平为内涵，其希冀人们通过对其的遵守来实现社会个体间，以及社会个体与社会整体间的利益平衡。

但由于道德约束力的微弱，加之法律其本身滞后性与社会前进性、其概括性与社会生活的多样性的矛盾的突现，使得一方面需要将诚实信用原则上升为法律规则来加强其约束力，而另一方面需要在法律中引入道德规则来增强法律的应变性。

因此诚实信用原则便顺其自然的被引入到法律中，实现了道德观念的法律化。

最近，我读了徐国栋老师著的《民法基本原则解释--以诚实信用原则的法理分析为中心》一书，进一步加深了对民法基本原则（诚实信用原则）作为克服成文法局限性的工具以及在法的结构（也就是功能模式）中的作用的理解和认识，现就以下方面的问题提出个人的一些想法与体会：一、民法基本原则（诚实信用原则）与类似法律现象的关系问题作为道德的诚实信用原则是直接作为道德规范的，要求人具有诚实的品德和信守自己的承诺，它是道德对人的无条件的命令。

（ ） 二 民法典 制定应 遵循 的理念——对论 战中异议 的辨析 由裁量权。 第二 ， 制定 民法典把原本纷繁复杂的民事单行立法按照一 各个 论战者在 阐述 自己的民法典 的结构 时都有着 自己的理 论依 定体例编纂在一起 ，不仅可 以解决原来法律之间相互矛盾冲突的问 据 。 如梁彗星教授立足于对 中国现 实的把 握、 徐国栋 教授 则高举人 文 题， 而且可 以便于 民众查 阅学 习， 原本 出现 民事纠纷需要查阅各 种法 主义 的大旗立足将人身关系放在财产关系之前规定 ， 很显然作者更注 律文件 ， 民法典颁布 以后 ， 在 可能可 以仅仅通过查阅民法典来解 决。
二 、 法 典 的 内容 和 体 例 民 重 民法 典 的逻 辑 性 的分 析 。 Ｉ从 国情 出发 我 们 既 不 应 回 归 罗 马 也 不 应 照 搬 德 国 ．
我们要制定的民法典 ， 应当是一部具有中国特色的、 向２ 世纪 面 １ 的、 科学而有先进的的民法典， 这就要求在民法典的内容和体例方面， 注意 以下几点 ： 首先 ， 是立法精神 的确定 。立法精神是整部民法典的 精 神 支 柱 ， 进 行 法 解 释 的基 础 点 ， 各 种 情 形 下 价 值 判 断 赖 以 进 行 是 是
Ｌ ｇ ｙ ｔ ｍ ｎ ｏ ｉｔ ｅ ａ Ｓ ｓｅ Ａ ｄ Ｓ ｃｅ ｙ Ｊ
｛占 Ｉ 枉会 ； Ｉ ｊ
２９（ ） ０ ．巾 ０１
我 国民法典制定之思考
王 莎
摘 要 １９ 年 ３月－ ９８ ＆Ｎｚ ￣常委会 委托相 关 专家起草 民法， － 在这 七年 的时 间里 ， 起草 专 家 自然是 倾 注 了 巨大 的心血 。 各位 本文从 民法典 的制 定过 程 中的相 关论 战 的观 点 出发 就有 关 问题 阐述 了相 关见解 。

论人法与物法的两种编排体例——兼求教于徐国栋先生谢鸿飞中国社会科学院法学研究所上传时间:2005-1-23世界上还没有过任何终结了的东西，世界的最后结论和关于世界的最后结论，还没有说出来；世界是敞开着的，是自由的；一切都在前头，而且永远在前头。

——巴赫金目次一问题二物法与人法的两种编排体例及其逻辑三两种编排体例与民法典的精神气质(一) 有没有“物文主义”的民法典四两种编排体例与民法典的精神气质（二）“新人文主义”民法典的可能性及其限度五人法/物法与财产权/人格权：兼论“民法规范都是人法”六中间结论：兼分析物法前置的原因七两种编排体例与总则的关系：兼论人法编是否应独立结语一问题梁慧星先生将当前起草民法典的各种思路概括为三种：一是“现实主义”的，即从中国实际出发，借鉴德国民法典的思路；二是“理想主义”的，目前专指徐国栋先生的思路；三是“浪漫主义”的，是指主张“松散式、邦联式”民法典的思路。

本文不拟评价这些思路在当下中国的妥当性，这也超过了我的能力。

徐国栋先生最近写了一篇长文，论证他的理想主义民法典的合理性。

文章游刃于理性和情感之间，法度谨严，灵气逼人。

我感兴趣的是徐国栋先生提出的这样一个观点：民法典中人法与物法的编排顺序会从根本上影响民法典的“精神气质”（ethos）。

徐先生认为，他的理想主义思路是人文主义的，而现实主义的思路是“物文主义”的。

而且，这种人文主义有别于文艺复兴、宗教改革以及启蒙运动以来的传统人文主义（文中称为“旧人文主义”）。

其最重要的区别在于，新人文主义的民法典高扬人文主义旗帜，凸显“人”在民法典中的重要性，而“物文主义”的民法典则过于强调财产价值的重要性，因此遮蔽了人的主体性地位，也使得民法典丧失了应有的人文关怀。

在徐先生的论文中，中国的物文主义民法典与“现实主义”思路的民法典是等同的。

由此，本文的问题是，考察民法典中人法与物法的顺序，并尽量发掘这种顺序后隐藏的历史的、逻辑的和社会的因素。

2016年第3期法治研究中国民法典编纂的基本思路和立法体例于海涌* 摘 要：中国民法典的编纂工作已经提上日程，笔者认为采用九编制的立法体例比较符合当下的国情。

在编纂过程中，要尊重法律共同体已经达成的广泛共识；对于民事单行法，如果实施中发现明显错误和矛盾的，及时删除、修订、增补；对司法解释要进行甄别，选取闪光点。

要坚持“先人身、后财产”、“先权利、后救济”等原则。

关键词：民法典 编纂 思路 体例*作者简介：于海涌，中山大学法学院教授、博士生导师。

中国民法典的编纂工作目前已经提上了日程，全国人大常委会将中国民法典的编纂纳入第一类立法项目，编纂工作已经全面启动。

毫无疑问，在未来一段时间里中国民法典编纂将成为我国规模宏大、影响深远、备受关注的重大立法活动。

民法典的编纂既是国家立法中前沿性的重大理论问题，又是战略性的重大现实问题。

中国民法典是否可以展示中国的立法水平，固然是对中国传统法律文化的继承问题，更是对法学理论、民法制度和立法方法进行创新的发展问题。

以下是笔者对中国民法典编纂中关于基本思路和立法体例的思考。

一、中国民法典编纂的基本思路（一）关于《民法通则》和2002年《中华人民共和国民法草案》的安排《民法通则》颁布于1986年，全文只有156条，在司法适用中常常让人感觉捉襟见肘、挂一漏万，但这30年来《民法通则》在我国一直处于民事基本法的重要地位，立法者、法官、民法学者在这30年的时间里已经在司法实践和学术研究中达成了广泛的共识，因此应当充分尊重法律共同体已经形成的私法文化传统。

2002年全国人大的《中华人民共和国民法草案》出台比较仓促，其立法体例、制度安排甚至语言风格确实有不少值得商榷之处，一直以来也饱受学术界的尖锐批评，但笔者认为这个民法典草案毕竟是我国第一部正式的立法草案，其中仍有不少有益的成果可以在民法典编纂时予以借鉴。

简言之，中国民法典应当借鉴《民法通则》和2002年《中华人民共和国民法草案》的有益成果，尊重法律共同体已经达成的广泛共识。

民法总则关于处理民事纠纷的依据规定【法律条文】《民法总则》第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

”【条文主旨】本条是关于民法的法源的规定。

【审判实践中应注意的问题】一、关于国家政策问题民法通则第6条规定，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

国家政策属于调整民事关系的法律依据。

其理由为“法律通常是比较原则的规定，并且具有一定的相对稳定性。

特别是我国的经济体制还在改革过程中，有些不大成熟的东西，暂时法律还没有规定。

随着经济体制改革的发展和深入，还会不断产生新的民事法律关系。

这些新的关系，不可能立即反映在法律中。

与此同时，政策同法律相比，更灵活，更具体，可以及时反映社会经济关系的变化，并对很多具体问题有较详细的规定。

因此，为了使一切民事活动有所遵循，在法律还没有规定的情况下，应当遵守国家政策，不能等待一切法律完备了才去执行，也不能认为民事活动只遵守法律，可以不遵守政策，这样做是错误的。

需要指出的是，这里讲的政策，是指国家根据社会发展的实际情况，在来不及制定法律时，由国家统一制定的必要的和急需的政策，或在法律只有原则规定的情况下，制定具体实施办法。

而不是随便哪个部门、哪个地区制定的政策，更不是一些违反法律基本原则的土政策。

”民法通则讲话编写组：《民法通则讲话》，经济出版社1986年版，第35～36页。

有学者认为，国家政策作为民法法源是有缺陷的，因为：第一，政策不具有稳定性；第二，政策往往不以公告的形式告之于全体国民，而只以内部文件的形式下达给各有关机关，要求当事人遵循这种政策，实际上是要求他们按对其秘而不宣的规则行事，使当事人无法预知其行为的后果，获得行为的安全性；第三，政策的规范性太弱，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。

该学者也指出，民法通则将国家经济计划和社会公德作为法律渊源也存在问题。

徐国栋：《论民法的渊源》，载《法商研究》1994年第6期。

我们认为，国家政策作为民法的渊源，在民法通则制定时具有合理性。

《民法典》调整对象中关于人身关系、财产关系语序的探讨吴雪松;张志蓉
【期刊名称】《楚天法治》
【年(卷),期】2022()17
【摘要】现行《中华人民共和国民法典》对民法调整对象中关于人身关系、财产关系的表述语序延续了《民法总则》的做法,与《民法总则》相对立,该调整虽不影响司法实务,但是对于改变表述语序的理由不够充分.本文通过探讨徐国栋教授、尹田教授,以及“物文主义”关于人身关系和财产关系的语序发表的不同看法,结合潘德克顿学派的理论渊源和古典政治经济学的相关理论,对于调整人身关系、财产关系的表述语序表示反对,《民法典》应该恢复“财产关系”在前、“人身关系”在后的顺序,使调整对象的规定更具有准确科学性、历史性.
【总页数】3页(P0133-0135)
【作者】吴雪松;张志蓉
【作者单位】西南科技大学;重庆师范大学
【正文语种】中文
【中图分类】D
【相关文献】
1.民法调整对象是平等的经济关系和人身关系
2.民法典结构模型新探--法律关系与调整对象的双重视角
3.人身关系对民法调整对象的定位和价值--兼论未来中国民法典应当坚持"以人为本"的立法宗旨
4.打造共建共治共享社会治理格局中的政府工具
创新
——以政府与社会组织关系调整为分析对象5.有关民法调整对象的重要问题——生产关系、经济关系、财产关系
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制定中国民法典的思考[摘要]文章坚持应该制定一部属于中国的民法典，反对对制定法典的怀疑，但认为在当前还不具备制定法典的条件，并对此从两方面进行了重点论述：即制定民法典的理论准备不足；尚不具备制定民法典的社会条件。

在以上论述的基础上，文章对制定民法典的时间作了大胆的预测，认为制定民法典的时间应当在30—50年后。

[关键词]民法典；理论准备；社会条件到2011年，中国的社会主义法律制度体系已基本建立。

再思考和讨论中国民法典的制定似乎已经是没有意义的问题。

但是，民法在法律制度体系中的地位，及其对市场经济发展的特殊的作用，我国现行的松散的民法结构体系，能否更好地适应经济发展的要求，也许还是应该继续思考的问题。

因此，在时机成熟时，我国还是应该制定一部属于中国的民法典，以更好地为社会主义市场经济服务。

本文要表明一种态度：中国制定民法典的时机尚不成熟，不应急于求成，一定要马上制定一部浩大的民法典；同时，民法典对于一个现代国家是重要的，我们应该坚持研究，待时机成熟，制定一部能真正屹立于世界民法典之林的中国民法典。

一、制定民法典的坚持制定民法典学界有两种声音：主流观点或说绝大多数学者是持支持意见；另有少数学者反对制定民法典，但声音甚微。

本文坚持应制定一部属于中国人自己的民法典。

关于制定民法典之必要性，学界已从不同方面作了很多论证，本文不详述，仅作三点说明：（一）制定民法典是民法国家的传统“由习惯法进到成文法，再进到法典法，先后发生了三次民法典编纂热潮。

第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全；第二次是19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典为代表的大批著名的民法典；第三次是从20世纪90年代，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典等一大批民法典。

”①现在已经有一百多个国家有民法典，还有一些国家正在制定民法典。

可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。

我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。

既然六法的本质是这样的，那么我们下面就介绍一下简化寻法活动的一种方法探索，人类的一种探索历程。第一种方法是按照年代分类法，就是把所有的法律按照它们颁布的年代分类。这方面的历史有公元438年的16卷《狄奥多西法典》。它是优士丁尼编篡的一个法典的前称。优士丁尼的法典已经按照主体分类了，但这里还是按照颁布的年代分类，每卷以颁布的时间为序来编排皇帝的敕令。另外就是1679年意大利的萨沃依公国的律师Gaspare Bally编辑的“公国规范总成”。这种年代分类法非常的不方便，你如说关于杀人罪，1979年全国人大制定了一个法律，后来在1982年又制定了一个补充规定，1993年又作了进一步的补充规定，那么我们要从1979年一直查到1993年才行，我们不知道相关关的法律规定颁布的确切年代，所以寻法的时间范围有可能更大，这是极为不便的。那么这种分类法现在还有没有呢？现在还有！我来讲就是Session Law，这个词我就看不懂！后来我到波多黎各去，跟一个图书管理员的关系很好，我就问他。他告诉我，这个Session Law是这样的。比如说我国的全国人大有任期，那么这一届全国人大它所制定的所有的法律，它就会把这些汇编起来，名之为“本届人大立法汇编”，这个就叫做 Session Law。这个东西实际上是按照一个大的问题来汇编法律的，而没有把它按照主体分类，所以这种方法非常不便的。所以在美国出了这一届国会的Session Law汇编之后，它还要另外把它Codify。Codify就是按照主体分类，所以在这里我们看看什么叫做Codify，Code是过去的书籍的一种装订方式，现在Codify在英语里面就是按照主体分类的意思，尽管它的这种主体分类方法跟我们大陆法的分类方法大不一样。在这里一个法律要汇编两次。那么为什么要Codify呢？它就鲜明的告诉了我们Codify的意义所在。Codify就是让大家寻法方便嘛！如果没有Codify和Session Law你找起来脑袋都大了。国会也会用它来彰显政绩，要是跟别的混在一起，这一届国会的政绩就不耀眼了！看看自己任期内厚厚的一叠Session Law，无疑有一种优越感和成就感。这种分类方法尽管不好，但是曾经存在过，而且现在1984年开始研究民法，至近已17年，在这17年中，有四个问题一直困惑着我：

五编，包括总则、物权、债权、亲属、继承，这种模式我们简称为五编制。

我们国家未来的民法典也大致是按照这样一个体系来制定，但是要在这个基础上有所创新和发展。

那么分编制定就是按照这个内容体系先把每一编的内容完成，然后将各编汇总到一起，最终构建出完整的民法典体系，完成民法典的制定。

像《合同法》1996年已经出台，它属于债编的内容，现在重点在物权法和侵权法这两个方面，目前正在加紧制定的是物权编的内容，也就是物权法，这个有望在明年通过，然后要进行侵权行为法的制定，侵权行为法在未来的民法典中也是要独立成编的。

总体来看，这个民法典的制定过程还是比较顺利的。

问：据我所知，在法学界，关于中国民法典的起草和编纂主要有三种探讨思路：一是“松散式、邦联式思路”，二是“理想主义思路”，三是“现实主义思路”？您怎样看待这几种思路？您的思路如何定位？属于哪一种？ 王教授：这个问题不好这样概括。

关于民法典的研究思路，有一种是松散式的，这种研究思路严格地说并不是民法典的模式，而是一种法规汇编的模式，所以也叫做汇编式的民法典，这种思路其实就是把我们现有的《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》、《担保法》、《继承法》，再加上正在制订的《物权法》出来以后，把它们编到一起，就形成一部汇编式的民法典，这种思路是一个最简单的方法，但实际上这么做以后，各个部门法之间会产生很多不和谐的地方，很难把它协调起来，也就出现很多问题，这个不是说把它们放到一起了就是民法典，现在持这种研究思路的学者很少。

第二种是五编制，前面提到过，这种模式其实是严格按照大陆法系中的德国模式进行的。

德国民法典是一部五编制的民法典，总则、物权、债权、亲属、继承，中国民法典大体上也应当按照这样一种思路制定。

还有一种主张认为应该借鉴突出人法的法国模式，法国民法典它的主要特点是民法典中没有设立总则部分，而是将民法典分为人法、财产法、财产取得法三编。

这个主要是厦门大学徐国栋他们的观点。

《加利福尼亚民法典》研究黄维（法学硕士，广东省佛山市中级人民法院审判监督庭审判人员。

）一、引言以美国《加利福尼亚民法典》(以下简称《加州民法典》)为硕士论文选题，于我而言，虽绝非冲动的产物，但仍是一个极为冒险的挑战。

①毕竟，放眼民法典世界，《加州民法典》并不是具有世界意义的范式民法典，其影响力自无法与《法国民法典》、《德国民法典》以及美国统一商法典等具有世界意义的法典相匹敌。

我国属于大陆法系国家，对民事法律尤其是民法典的研究与借鉴主要集中在大陆法系，从而不可避免地表现出“一边倒”现象，对英美法系国家的民法典情况缺乏了解，甚至处于一种无知状态，以至于当我回答我涉足的是美国《加州民法典》时，许多人都表现出极大的惊诧：加州也有民法典？——这并非是我无法理解的困惑，因为在通行的教科书②和有关大陆法系与英美法系的特点的论述中，大都将有无法典作为划分两大法系的论据之一。

《加州民法典》出现并成长于典型的普通法系国家美国，有其特殊的制定背景和发展历程，应该而且的确表现出其他法典没有的特色。

在我国制定民法典的前夜，在各国政治、经济相互依赖的今天，在我们反复研究《法国民法典》、《德国民法典》等大陆法系的民法典的同时，对普通法系国家的《加州民法典》做一哪怕是肤浅的介绍性的研究，我想，无论在理论上——有利于对法典的现象和观念有更为全面的认识，还是在实践中——对我国民法典的编纂提供启示和借鉴③，都具有一定的抛砖引玉之用。

从比较法的角度看，对任何法律制度的评价和接受(如果有接受的价值的话)，应当以对该制度的详细了解和深入研究为基础，而该基础的形成应当源于对该制度的介绍、分析与比较。

基于此，本文拟以《加州民法典》的具体内容为基础，主要采取文本分析方法与比较方法④，对它作一宏观与微观相结合的考察。

但同时必须说明的是，一篇硕士论文，无法对这样一个宏大的主题进行全方位的细致研究，其中内容不可避免有作者的偏好⑤，难免以偏概全，纰漏也在所难免；由于资料、作者外语水平的限制，这一研究中可能要掺杂某种程度的意见或者推测性的东西。

民法典修订的百年历程与当前中国民法典的制定章正璋苏州大学法学院讲师上传时间:2007-3-14关键词: 民法典修订内容提要: 文章回顾了中国修订民法典的百年历程，总结了其中的成败得失，认为当前中国已具备再次修订民法典的条件；并就与此有关的一些问题，特别是就民法典修订中的一些热点问题展开了分析探讨，希望对当前的立法工作提供有益的借鉴。

“中国法律，源远流长。

中国法系，亦有其崇高之历史地位，除行之于本国外，对于日本、高丽、琉球、越南、暹罗、缅甸等东亚国家，均有极大之影响。

”(注：徐道邻：《唐律通论》，[北京]中华书局1958年版，第17页。

)但是，“中国法系虽有其历史地位，但以辅翼礼教，维持纪纲为其主旨，以确保国家统治权为目的，对于私人间之权利义务关系，认与公益无涉，遂视为细故，致我国历代法典，对于近代民法典中所规定的事项，规定甚少。

”(注：杨鸿烈：《中国法律发达史》，[北京]商务印书馆1967年版，第4页。

)而另一方面，“民法为规定人民社会生活各种行为之准则，亦为决定法律关系当事人间权利义务之准绳，对于人民生活之改进及社会秩序之维持，以及国家民族之生存发展，均有极大之影响。

其在民主法治国家之重要性，仅次于为国家根本大法之宪法，因宪法乃立国之根本，民法乃社会建设之蓝图故也。

”(注：杨与龄：《民法之制定与民法之评价》，《法学论集》，[台北]中国文化大学出版部1983年版，第278页，第280页，第283页。

)此种重刑轻民兼民刑不分的立法，不能适应近代以来社会生活及经济建设之需要，自鸦片战争以后中国便产生民法典修订之议。

一、清朝政府与中国民法典的修订1.修订原因。

各国修订民法典，莫不有其特殊的政治社会背景。

清朝政府修订民法典，其原因在于：一方面，“鸦片战争的失败，刺激了中国救亡图强运动的掀起，特别是甲午战败，一些有识之士鉴于日本明治维新的成功，懂得了救亡图强不能仅靠引进西方技术，更重要的是必须实行政治、法律、经济、教育等方面的变革”(注：叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第601页，第608页，第615页。

民法典的制定--中国民主与法治建设的重要历程
但小红
【期刊名称】《云南大学学报（法学版）》
【年(卷),期】2004(017)004
【摘要】在中国制定民法典之际,本文分析了民法典是形式理性的体现,同时从公私法划分的角度分析了民法典的理念.民法典对于产权的明晰化和降低交易费用,促进市场经济的发展将发挥重要的作用.另外,民法典还有利于中国完善的市民社会的建立和市民法理念的形成.
【总页数】4页(P17-20)
【作者】但小红
【作者单位】广东司法警官职业学院,广东,广州,510520
【正文语种】中文
【中图分类】DF5
【相关文献】
1.中国民法典制定的冷思考--从《法国民法典》看我国民法典的制定 [J], 韩桂君
2.制定民法典侵权行为法编争论的若干理论问题--中国民法典制定研讨会讨论问题辑要及评论(二) [J], 杨立新
3.制定民法典人格权法编需要解决的若干问题"中国民法典制定研讨会"讨论问题辑要及评论(一) [J], 杨立新
4.中国民法典的人格权制定——与《智利民法典》的比较法考察 [J], 苏雪冰;王清清
5.民法典:建设社会主义法治国家的基础——专家学者谈中国民法典的制定 [J], 江平;马俊驹;王利明;寇志新;郑成思;李开国;崔建远;郭明瑞;张新宝;孔祥俊;刘士国;施天涛;徐国栋
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中国民法典立法：主要争议与思考对于我国民法典争议有很多，比如是效仿法国民法典还是德国民法典，大多数学者还是赞成吸收两者长处，探索中国自己的民法典；要不要编纂民法典，还是仅仅是一个法律汇编就好；要民商合一还是民商独立；哪些单行法应当纳入民法典。

首先，关于是否制定民法典。

诚然，制定一部统一的民法典有很多好处，可以更好地贯彻民法原则，可以更好的避免民法规定之间的冲突，可以在适用的时候更为方便明了，或者说也可以说明我国立法的技术的提高，但这是从理论上而言；实际上，民法典并不仅仅是理论上的法典，更不能就是照搬其他国家的法律，而是应该从我国社会的实际出发。

民法典的社会基础应该是形成的市民社会。

西塞罗认为，市民社会不仅单指整个国家，而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。

更通俗点说，市民社会产生于自由经济的土壤之上，人们在经济活动中自由决定大概跟谁交易，交易什么，如何交易，可以平等地协商，不受他人和国家的干扰。

个人的权利得以实现，财产得以保护。

但我们的社会离市民社会还很远。

一部旨在物尽其用，定纷止争的物权法颁布之后，频频出现的拆迁案和征收案，让物权法的实施寸步难行，步履维艰。

在中国长期形成的强大公权力无孔不入，政府只是说话的法律，是法律的执行者，而不是创设者。

但在这些引起社会关注的案子中，政府始终扮演着强权者的角色与民争利。

在现今社会，个人的权利应更多地得到保护。

所以，现今的社会并没有形成真正的市民社会，国家的权利对于个人的干涉太多，很多应该平等的地方，国家权力和个人权利也并不平等。

对于没有形成的市民社会是很难产生一部相应的合适的民法典，即便制定出一部民法典，实行起来也会很有困难。

所以，我们更应该培养良好的民法精神，为民法的制定提供一个社会基础。

并且，中国的法律的制定更多的在于政府的决定，中国立法规划确实是人大主要领导说了算，人大法工委的领导和实际工作人员掌管实权。

据证实，这些具体负责起草法律的处级、甚至司局级部门的大小领导，不一定是人大代表或由代表选任，但他们却握有比人大代表大得多的立法权。