万国2010基础考点马可不起诉提纲

民事法律事实一、地位说明从法律事实到法律关系是民法的基本思路，几乎所有的案例型选择题都要是从法律事实出发判断法律关系，因而本考点是学习民法的一个逻辑起点，近五年本考点仅仅考查两次共两分，远远不能反映本考点在司法考试中的地位。

二、知识剖析（一）无法律事实，无法律关系1.基础知识2.考查要点——法律关系与好意施惠关系的区别▲记住常见特例：请客吃饭、无偿领路、免费搭车、公交让座、受托购物、火车叫醒【例1】下列哪种情形成立民事法律关系？A．甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B．甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你C．甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗D．甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡（二）不同的法律事实产生不同的法律关系1.基础知识（法律事实的分类，见下图）2.考查要点——记住特例（三）意思表示（法律行为）是主要的法律事实1.基础知识：（1）意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。

（2）以意思表示为核心的法律行为在法律事实中占有半壁江山。

2.考查要点——效果意思【例2】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。

学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。

对乙的行为应如何认定？A．乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B．乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C．甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认D．乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同（四）法律关系是民法规范所调整平等主体之间的财产关系与人身关系,以权利义务为其主要内容。

1.基础知识：2.考查要点——“似是而非”和“似非而是”的民事法律关系的判断。

【例3】某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收100万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。

考点：自首一、地位说明刑法总则中的重要考点，在往年真题中有多次考察。

03年9题；05年6题；06年6题、100题；07与96题； 08年四川卷67；09年53题。

共计7次11分。

二、知识剖析（一）一般自首《刑法》第67条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

1、自动投案《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

自动投案有几种特殊情形：（1）亲友扭送：亲友规劝、陪同，甚至是绑缚投案的，也应该视为自动投案。

（2）委托投案或信电投案：特定情况下（因病、伤或者为了减轻犯罪后果）委托他人代为投案或者先以信电投案的也认定为自动投案。

（3）在逃犯投案：犯罪后逃跑，在被通缉、抓捕的过程中主动投案的认定为自动投案。

（4）在途被抓：经查确实准备去投案或者在投案的途中被抓获的也认定为自动投案，2、如实供述所犯罪行注意：只需交代主要的犯罪事实，而对于其他犯罪事实，如犯罪工具、犯罪性质、犯罪原因等都不做具体要求。

（二）特别自首《刑法》第67条第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

1、犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，只有与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的才认定为自首。

例外：“办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。

举例：比如说办案机关以抢劫罪抓捕甲，而甲在此之前还有数次的抢劫行为。

那么，如果甲在被捕后向办案机关如实供述的是前几次的抢劫行为，那在这种情况下是不能对甲认定为抢劫罪的自首的。

但是，如果甲在被捕后向办案机关如实供述的是他曾经的一次盗窃行为，那么对于盗窃罪，应当认定他为自首。

物权的保护
一、地位说明
民法中的考点，是物权法的内容之一。

在司法考试中的地位不是特别重要。

但是，对于物权保护的充分理解，有助于把握和其密切相关的概念物上请求权。

没有单独涉及过相关题目
二、知识剖析
掌握本知识点需要把握两个方面的内容：
（一）物上请求权概念、性质和内容
1、概念：物权人在其权利实现上遇到某种妨害或者妨害之虞时，请求妨害人为或者不为一定的行为，以恢复权利的圆满状态。

2、性质：物权所派生，不同于债权请求权。

如何区别？
（1）请求要回的东西是谁的？（2）时效问题
3、内容：返还原物、排除妨害、消除危险。

（二）物权民法保护之方法：民、刑和行。

民：公力和私力。

1、确认之诉《物权法》33条
2、给付之诉《物权法》34—36条：包括物权请求权和债权请求权的实现。

3、形成之诉请求变更物权的内容。

三、考法交流
本知识点重在基本概念的掌握，一般不会直接考察。

如果涉及物权请求权，一般会和债权请求权相比较，注意掌握上述两个方面的区别就可以了。

四、仿真测试
【测试】关于物权的保护和物权请求权说法正确的是：
A．物权法中规定的请求权都是物权请求权
B．物权请求权不适用诉讼时效
C．物权的民法保护方法包括确认之诉和给付之诉
D．损害赔偿请求权不是物权请求权。

法律关系的概念与种类一、地位说明法律关系几乎每年必考，是法理学中的重中之重。

法律关系的概念和种类是此部分内容的基础，必须掌握。

04年83题、05-年6题、06年51题、07年53题、08年7题。

共计5次8分。

二、知识剖析（一）法律关系的概念1.法律关系，在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。

2.法律关系的特点：（1）合法性：第一，法律规范是法律关系产生的“间接前提”；第二，法律关系是法律规范调整社会关系的“结果”；第三，法律关系是特定主体之间的“合法”关系。

（2）法律权利义务性：法律关系区别于其他社会关系的重要标志。

（二）法律关系的种类1、调整性、保护性法律关系（1）调整性法律关系：“合法”行为引起，不需要法律制裁。

（2）保护性法律关系：“违法”行为引起，需要法律制裁。

2、纵向（隶属型）、横向（平权型）法律关系（1）法律主体地位平等则为横向，不平等则为纵向。

3、单向、双向、多向法律关系（1）权利义务指向单一，为单向；如不附条件赠与关系。

（2）权利义务指向相互，为双向；如买卖关系。

（3）数个单向、双向法律关系的组合，为多向；如行政法中的人事调动法律关系。

4、第一性（主）、第二性（从）法律关系（1）第一性法律关系不依赖于其他法律关系而存在。

（2）依赖于其他法律关系而存在的法律关系；三、考法交流考点主要有二：案例中相关主体之间有无法律关系？九天考资为何种法律关系？必须牢记法律关系的特征和法律关系区别的关键“点”。

【真题1】甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色，剧院支付人民币1万元。

演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，致使大部分观众退票，剧院实际损失1．5万元。

后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。

针对此案，下列意见中何者为正确？（04卷一83题）A．在这一事例中，法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院B．京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系C．京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的D．在这一事例中，法律权利和法律义务针对的主体是不特定的【真题2】孙某的狗曾咬伤过邻居钱某的小孙子，钱某为此一直耿耿于怀。

法律责任的概念及竞合一、地位说明常考点。

02年31题、03年32题、05年52题、06年5题、08年1题、08年5题、09年6题，共计7次8分。

二、考点剖析1.法律责任的概念法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。

2.法律责任的竞合（1）定义：是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任的出现，这些责任之间相互冲突，而又不能同时追究，只能追究其一。

(2)特点：一法律主体、一个行为、该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件、数个法律责任之间相互冲突（3）处理：我国允许民事责任的竞合，当事人有选择请求权。

3.归责与免责归责：即法律责任的归结，是指由国家机关或者国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。

免责：是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。

（免责不等于无责）4.法律制裁法律制裁：特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。

三、考法交流该知识点较简单。

法律责任竞合是重点。

【真题1】某医院确诊张某为癌症晚期，建议采取放射治疗，张某同意。

医院在放射治疗过程中致张某伤残。

张某向法院提起诉讼要求医院赔偿。

法院经审理后认定，张某的伤残确系医院的医疗行为所致。

但法官在归责时发现，该案既可适用《医疗事故处理条例》的过错原则，也可适用《民法通则》第123条的无过错原则。

这是一种法律责任竞合现象。

对此，下列哪种说法是错误的？（06-5）A．该法律责任竞合实质上是指两个不同的法律规范可以同时适用于同一案件B．法律责任竞合往往是在法律事实的认定过程中发现的C．法律责任竞合是法律实践中的一种客观存在，因而各国在立法层面对其作出了相同的规定D．法律解释是解决法律责任竞合的一种途径或方法【真题2】下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述，九天考资哪些可以成立?(05-52)A．任何法律责任的设定都必定是正义的实现B．法律后果不一定是法律制裁C．承担法律责任即意味着接受法律制裁D．不是每个法律条文都有法律责任的规定四、仿真测试【测试】下列哪些情况会导致法律责任？A.管理员曲某收５元自行车停车费，并不给收据B.姜某向报社写信揭露某记录片造假，报社没有刊登C.冯某经公共汽车售票员提醒后仍不给抱小孩的乘客让座，小孩被拥挤受伤D.塑胶五金厂要求工人一天至少工作１５小时，加班费为每小时1.5元。

诈骗罪讲解提纲一、地位说明司法考试中每年必考的考点，出现频率非常高。

02年考了一题，03年考了一个题，04年考了一个题，05年考了两个题，06年考了一个题，07年考了四个题，08年考了一个题，09年考了三个题。

二、知识剖析（一）诈骗罪的定义：诈骗罪是指以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

（二）诈骗罪构成特征1、行为人实施了虚构事实或隐瞒真相的行为；2、受害人因此而陷入错误的认识并基于错误的认识处分了财产；3、行为人取得财产或第三人取得财产，受害人因此而遭受财产损失。

（三）一般诈骗罪与特殊诈骗罪的区别。

划清诈骗罪与其他各种具体诈骗犯罪，如合同诈骗罪、保险诈骗罪、信用卡诈骗罪等罪的界限。

它们是法条竞合的关系，应以特别法优于普通法的原则处理。

（四）诈骗罪与相关犯罪的区别。

1、诈骗罪与盗窃罪的区别。

被害人是否有“自愿”处分自己财产的行为。

2、诈骗罪与敲诈勒索罪的区别。

被害人都是“自愿”地处分了自己的财产，但是行为人的方式不同，诈骗罪中是采用了欺骗的方式，而敲诈勒索罪中则是采用了威胁或要挟的手段。

另外，还有诈骗罪与侵占罪等罪的区别等等，都可以从行为人的行为方式和被害人的行为方式来加以区别。

（五）案例讲解：【案例一】潘某以手机没电为由借用韩某手机打电话，然后趁韩某不注意之时，携带韩某手机逃走，请问：潘某的行为构成何罪？（六）诈骗罪的本质：诈骗罪的本质特征就在于：是否存在被害人的“自愿”处分行为，这也是诈骗罪区别于其他犯罪的关键所在。

三、考法交流一般为案例型，通过对诈骗罪构成要件的分解设置案例，考查考生对诈骗罪的判断与掌握。

而且一般与其他相似罪名结合考查，因此考生需要仔细辨别。

【真题1】乙与丙因某事发生口角，甲知此事后，找到乙，谎称自己受丙所托带口信给乙，如果乙不拿出2000元给丙，丙将派人来打乙。

乙害怕被打，就托甲将2000元带给丙。

甲将钱占为己有。

对甲的行为应当如何处理？（2005年卷二第19题，单选）A.按诈骗罪处理B.按敲诈勒索罪处理C.按侵占罪处理D.按抢劫罪处理答案：A【真题2】关于诈骗罪，下列哪些选项是正确的？（2007年卷二62题）A．收藏家甲受托为江某的藏品进行鉴定，甲明知该藏品价值100 万，但故意贬其价值后以 1 万元收买。

★★★2、军事法院管辖一、地位说明属于刑事诉讼法中的重点，在往年真题中有多次考察。

二、知识剖析★★★（一）口诀拿什么管辖你我的军人——现役军人现役犯，现役发现军队管。

服役之前管不着，退役发现管不了。

涉及军事秘密者，军地都归军队管。

军人违反职责罪，退役发现也照管。

（二）军事法院管辖的刑事案件★★1、两个一律：军人违反职责罪，涉及军事秘密案件，一律由军事法院管辖。

2009/21．国家机关工作人员高某与某军事部门有业务往来。

一日，高某到该部门洽谈工作，趁有关人员临时离开将一部照相机窃走。

该照相机中有涉及军事机密的照片。

关于本案，负责立案侦查的是下列哪一机关？A．公安机关B．检察机关C．国家安全机关D．军队保卫部门★★2、三个同时：同时符合以下条件：A现役军人（包括在编职工）——（1）非军人、随军家属在部队营区内犯罪的；B在服役期间犯罪——（2）军人在办理退役手续后犯罪的（3）现役军人入伍前犯罪的；C并在服役期间发现的——（4）退役军人在服役期内犯罪的,服役期内没有发现的。

下列案件，由地方人民法院或者军事法院以外的其他专门法院管辖：（1）非军人、随军家属在部队营区内犯罪的；（2）军人在办理退役手续后犯罪的；（3）现役军人入伍前犯罪的（需与服役期内犯罪一并审判的除外）；（4）退役军人在服役期内犯罪的2005/23 下列哪一种情形应当由军事法院管辖？A 现役军人邝某涉嫌与某企业职工何某共同窃取国家军事秘密B 发现现役军人张某入伍前犯有故意伤害罪未处理C 退役军人李某回到家乡后被发现曾在服役期间犯有盗窃罪未处理D 到部队看望朋友的王某在部队营区内盗窃3、现役军人（含在编职工）和非军人共同犯罪的，分别由军事法院和地方法院或者其他专门人民法院管辖。

但涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖。

涉及军人违反职责罪的，按身份分别管辖。

2003/19 被告人张某系退伍军人，被告人赵某系现役军人。

张某曾在服役期间伙同赵某犯有抢劫罪。

生命是永恒不断的创造，因为在它内部蕴含着过剩的精力，它不断流溢，越出时间和空间的界限，它不停地追求，以形形色色的自我表现的形式表现出来。

－－泰戈尔法律解释的种类及其方法一、地位说明必考点。

03年2题、03年84、04年53题、05年2题、05年5题、06年7题、06年56、07年3题、08年6题、09年9题、09年11题、09年51题，共计12次14分。

二、考点剖析1.法律解释的特征：（1）法律解释对象是法律规定和它的附随情况。

（2）与具体案件密切相关。

（3）具有一定的价值取向性，法律解释过程就是一个价值判断、价值选择的过程（4）受解释学循环的制约2.法律解释的种类：（1）正式解释：特定国家机关、官员或其他有解释权的人作出的具有法律上普遍约束力的解释，包括立法、司法和行政解释（2）非正式解释：也称任意解释、学理解释，指学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有普遍约束力的解释3.法律解释的方法：（1）文义解释，从法律条文语言文字来说明法律含义（文理解释）（2）体系解释，将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律（3）立法者的目的解释，根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义（主观目的解释）（4）历史解释，依据正在讨论的法律问题的历史事实进行解释（5）比较解释，根据外国的立法例或判例学说对某个法律规定进行解释（6）客观目的解释，根据客观现实社会的需要对某个法律规定进行解释三、考法交流法律解释的种类和方法是考试的重点。

要理解掌握。

【真题1】在一起案件中，主审法官认为，九天考资生产假化肥案件中的"假化肥"不属于《刑法》第一百四十条规定的"生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品"中的"产品"范畴，因为《刑法》第一百四十七条对"生产假农药、假兽药、假化肥"有专门规定。

取保候审的适用对象、保证方式及被取保候审人的义务一、地位说明属于刑事诉讼法中的重点，在往年真题中有多次考察，如2002年第62题、2003年第58题、2004年第65题、2005年第28题、2007年第78题、2008年第33题、2008年第34题、2009年第72题。

二、知识剖析2、不能适用取保候审的情形：公安机关：对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审（注意：危害国家安全的案件可以取保候审，但取保候审的执行机关是国家安全机关——最高院、最高检、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》第2条）检察机关：人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审3、取保候审的保证方式：（1）保证人保正:A．保证人必须符合下列条件：a、与本案无牵连；b、有能力履行保证义务；c、享有政治权利，人身自由未受到限制；d、有固定的住处和收入。

B．保证人应当履行以下义务：a、监督被保证人遵守刑诉法第56条的规定；b、发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第56条规定的行为的，应当及时向执行机关报告，未及时报告的，对保证人处以罚款（对保证人罚款: 1000元以上，20000元以下），构成犯罪的，依法追究刑事责任——窝藏罪和包庇罪; 还可能追究民事责任——连带责任范围仅限于保证前被害人提起的诉讼请求数额。

（2）保证金保正:A、只能用人民币。

1000元以上，上不封顶。

B、保证金由县级以上公安机关统一收取、管理、没收、退还；决定机关可以是公检法，但执行机关是公安机关。

C、保证金数额的确定：最高院、最高检、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》第5条第二款：决定机关应以被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼为原则，综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性，案件的情节性质，三、考法交流该知识点考察一般以案例题形式出现，考察知识比较基本，但近年也有变化。

民事权利的分类一、地位说明本考点同样是一个具有基础性地位的考点，近五年以来共考查三次共五分，这五分也不能反映出本专题在整个民法中的地位，在具体制度和法律关系的考查中，所涉及到的民事权利都和本考点内容有关。

二、知识剖析（一）财产权、人身权（分类标准：客体利益）（二）绝对权与相对权（分类标准：权利效力及于当事人的范围）1.基础知识：绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。

相对权是权利效力所及相对人仅为特定人的权利。

2.考查要点：债权的相对性及其例外（1）相对性之表现①当事人约定由第三人履行义务或者享受权利不影响合同当事人的违约责任②第三人过错不影响违约责任的承担（2）相对性之例外关于债权的相对性，司法考试更侧重考查债权的相对性的例外，具体包括合同保全（合同法第73、74条）、买卖不破租赁（合同法第229条）、建设工程合同中的分包人的违约责任（合同法第272条第2款）和不动产债权的预登记（物权法第20条）。

笔者把这四项归纳一句口诀以方便记忆——“保全分包预登记，买卖不能破租赁”。

（三）主权利与从权利〖基础知识〗主权利是不依赖其他权利为条件而能够独立存在的权利，从权利是以主权利的存在为前提而存在的权利。

【考查要点1】常见的从权利的类型有哪些：常见的从权利包括：担保物权（从属于主债权）、保证债权（从属于主债权）、利息债权（从属于本金债权）、违约金债权（从属于合同债权）【考查要点2】如何理解从权利的从属性：从随主走（四）支配权、请求权、抗辩权、形成权（分类标准：权利的作用方式）1.支配权〖基础知识〗支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。

【考查要点】常见的支配权包括物权、人身权、知识产权。

支配权的义务人是不特定的义务主体，所承担的义务为不作为义务。

2.请求权〖基础知识〗请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。

【考查要点1】作为义务与不作为义务【考查要点2】请求权类型：物权请求权、债权请求权、占有保护请求权、3.抗辩权〖基础知识〗能够阻止请求权效力的权利。