第３６卷第３期兰州文理学院学报(社会科学版)V o l ．３６,N o ．３２０２０年５月J o u r n a l o fL a n z h o uU n i v e r s i t y ofA r t s a n dS c i e n c e (S o c i a l S c i e n c e s )M a y ２０２０ʌ收稿日期ɔ２０２０Ｇ０４Ｇ１０ʌ基金项目ɔ２０１９年重庆市社会科学规划项目 民事实体与程序交错视阈下的执行抵销问题研究 (２０１９B S １１４)ʌ作者简介ɔ颜卉(１９８６－),女,重庆人,西南政法大学讲师,博士,主要从事民事诉讼法学研究.连带债务人之一对债权人行使执行抵销权的效力问题研究兼评«民法典各分编(草案)»第３１１条的规定颜㊀卉(西南政法大学人工智能法学院,重庆㊀４０１１２０)ʌ摘要ɔ抵销权的行使条件本应以双方当事人之间互负债务为前提,但是也存在例外情形.参考各国立法例以及我国的司法实践,在执行程序中,连带债务人之一对债权人行使抵销权的法律效果应当及于其他连带债务人,并且,其他连带债务人可以援引连带债务人之一对债权人享有的债权主张抵销.其理论基础不应视为基于既判力扩张理论而衍生的执行力扩张理论,而应考虑引入反射效理论对其进行阐释.ʌ关键词ɔ连带债务;执行抵销;既判力;执行力扩张;反射效ʌ中图分类号ɔD F ４１㊀㊀ʌ文献标识码ɔA㊀㊀ʌ文章编号ɔ２０９５Ｇ７００９(２０２０)０３Ｇ０１１３Ｇ０８R e s e a r c ho n t h eL e g a l E f f e c tW h e nA n y D e b t o r o f J o i n tO b l i g a t i o nE x e r c i s i n g t h eR i gh t o f I m pl e m e n t a t i o no fO f f s e t o n t h eC r e d i t o r A n a l y s i s o f t h e ３１１t hR e g u l a t i o no f D r a f t o f Ci v i lC o d e Y A N H u i(S c h o o l o f A r t i f i c i a l I n t e l l i g e n c e a n dL a w ,S o u t h w e s tU n i v e r s i t y o f Po l i t i c a lS c i e n c e a n dL a w ,C h o n g q i n g ４０１１２０,C h i n a )A b s t r a c t :T h e c o n d i t i o n s f o r t h ee x e r c i s eo f t h e r i gh t o f s e t Ｇo f f s h o u l dh a v eb e e n p r e m i s e do n m u t u a l d e b t sb e t w e e nt h e p a r t i e s ,b u t t h e r e a r e e x c e p t i o n s ．T a k i n g f o r e i g n l e g i s l a t i o n a n d d o m e s t i c j u d i c i a l p r a c t i c e i n c o n s i d e r a t i o n ,t h e l e ga l e f f e c t o f o n e o f t h e j o i n t a n d s e v e r a l d eb t o r s i n e x e rc i s i n g t h e r i g h t o f s e t Ｇo f f a g a i n s t t h e c r ed i t o r s s h o u l dbe e q u a l t o t h a t of t h e o t h e r j o i n t a n d s e v e r a l d e b t o r s i n t h e c i v i l e n f o r c e m e n t pr o c e d u r e ．M o r e o v e r ,i f o n e d e b t o r a n d t h e c r e d i t o r a r e i n d e b t f o r e a c ho t h e r ,a n y d e b t o ro f j o i n to b l i g a t i o nc a na d v o c a t e t h er i g h to fo f f s e t ．I t s t h e o r e t i c a l f o u n d a t i o ni sa b o u t r e f l e c t i v e e f f e c t ,i n s t e a do f t h e t h e o r y of r e c h t k r a f t (i nG e r m a n )o r e x t e n s i o no f t h e e n f o r c e m e n t p o w e r s ．K e y wo r d s :j o i n t o b l i g a t i o n ;t h e i m p l e m e n t a t i o no f o f f s e t ;r e c h t k r a f t ;e x t e n s i o no f t h e e n f o r c e m e n t p o w e r s ;r e f l e c t i v e e f f e c t 一㊁问题的提出连带债务人之其中一人对债权人行使了抵销权,其法律上的效果是否及于连带债务人中的其他人或者说其他债务人可否代位主张抵销,该种情形如果发生在强制执行程序中,从诉讼法的角度又当如何处理,学理上又是否有相应的理论对其进行合理化的解释.上述问题在我国强制执行法的司法实践中已经出现了较多案例,但缺少相应的理论对其裁判观点进行支撑,导致裁判结果不尽一致,存在不统一的情况.事实上,我国合同法上的抵销,通常指的是二人互负债务,在以给付种类相同且均至清偿期为要件的前提下,债务人可以主张抵销.但债务人抵销之债权,须是针对自己债权人享有的债权,而不能以他人享有的债权为主张而对本案债权人行使抵销权.这是抵销行使的法律常态.但也并非没有例外,以下案例就可以佐证利害关系人间主张抵销的可能性.如,甲对公司A 和公司B 享有的债权以及公司A 对甲享有的债权均已经为生效法律文书所确定,３１１且被执行人所负债务的标的物种类㊁品质相同,符合法定抵销的要件.公司A和公司B在本案中对甲承担连带责任,是本案的被执行人,作为连带责任人的公司B是在主债务人公司A承担付款义务的范围内承担连带责任.现在,公司B要求甲与公司A之间的互负到期债务在执行程序中进行抵销,一审法院认为公司B并非甲与公司A 生效裁判的当事人,公司B与甲也并非互负到期债务,因此驳回了公司B的抵销申请.二审法院则认为,鉴于作为连带责任人的公司B是在主债务人公司A承担付款义务的范围内承担连带责任,主债务抵销的效力应当及于承担连带责任的被执行人,对公司B在执行程序中主张的抵销予以了肯定①.上述判决是否正确,其背后的法理基础为何,值得进行相应的思考和研究.我国２０１８年８月公布的«民法典各分编(草案)»第３１１条对上述问题进行了回应,但是也存在不完善之处②.本文将结合前文对连带债务人之一对债权人行使抵销权的问题进行探讨,分别从实体法和诉讼法的角度予以充分求证.实体法上其他连带债务人为抵销效力所及以及代为行使抵销权是否存在合理依据,诉讼法上的反射效理论和执行法上的执行力及于第三人的理论都将有益于扩展本部分的思维深度和理论厚度,以期对我国民法典中抵销制度的完善提供一些新的思路.二、连带债务人之一为抵销的实体法效力㊀㊀(一)各国及我国台湾地区民法或民法典的规定在各国及我国台湾地区关于连带债务的立法规定中,各债务人对债权人所承担的债务为独立的债务,对于连带债务人中的其中一人所产生的事项,原则上对连带债务人中的其他人不产生法律效力,也即是坚持其效力的相对性.只有在各个债务人之间因为一个共同的目的而紧密联系在一起,如债务的清偿或者更新导致债务的消灭等情形下③,其本质目的在于通过某一债务人所为之法律行为可以消灭连带债务人共同对债权人所负担的债务,此时上述行为才例外地对其他所有债务人产生法律效果上的绝对效果.各国及我国台湾地区民法典中以此为立法基础,只是根据具体情况而有所调整.根据«德国民法典»第４２２条的规定: 一个连带债务人的清偿,也对其他的债务人发生效力.对于代物清偿㊁提存和抵销,适用相同规定.一个连带债务人享有的债权,其他债务人不得代位主张抵销. «德国民法典»第４２２条是关于清偿效力的规定.根据该条第一款的内容,如果连带债务人中的任何一人履行债务清偿行为,那么该行为将对其他债务人产生法律的连带效力或者说是总括效力,即为清偿行为的连带债务人将使得其他债务人在本案中享有免于清偿的责任.此种清偿行为也同样适用于代物清偿㊁提存㊁抵销等其他的清偿代用手段.但是该条第二款则明确规定,一个连带债务人不能援用其他连带债务人对债权人享有的另案债权主张抵销,其原因在于二者之间不具有相互性.值得注意的是,上述规定还具有法律上的强制性效果,也即是债务人之一对债权人主张抵销权时,双方之间不能单独约定上述抵销行为仅具有相对效力,不具有绝对效力.即使进行上述约定,由于其排除了该条第一款强制性规定的适用,而当然不发生法律效力[１]１９９~２００.与之相似的观点可见«法国民法典»第１２９４条第２款: 连带债务人中的一人对于债权人有债权者,其他连带债务人不得主张抵销 [２]１７５.«法国民法典»中未见连带债务人中的其中一人对债权人行使抵销权的法律效果是否对其他债务人产生法律效力的相关规定.«日本民法»第四百三十六条的规定: 连带债务人其中一人对债权人有债权,该债务人援用抵销的,其债权因为全体债务人的利益而消灭.上述债权的债务人不援用抵销期间,其他债务人只能就该债务人负担部分,援用抵销. [３]７７该条规定明确了抵销具有绝对效力.(二)各国及我国台湾地区债法或债法典的规定«瑞士债法典»第一百四十七条规定: 在其中一个债务人的给付或者抵销的范围内,其他连带债务人被免除责任.一连带债务人被免除责任的,即使债权未完全清偿,在免除债务的性质和具体情况所确定的范围内,免除其他连带债务人的责任. [４]３１通过对该条内容进行分析,对于债务人之一所为的抵销行为,其法律后果自然及于其他债务人,但是其他债务人能否据此代为提起抵销,本条法律规定不甚明确.«荷兰债法总则»第７条第２项规定: 一个债务人的履行也解除其他共同债务人的清偿责任.此项规则也适用于债务４１１因支付减让或抵销而消灭的情形,或者法官应任一债务人的请求适用本编第６０条的情形,但是,法官适用该条时另有决定的除外. [５]１６２~１６３我国台湾地区 民法 债编第２７４条明确了抵销的绝对效力: 因连带债务人之一人为清偿㊁代物清偿㊁提存㊁抵销或混同而债务消灭者,他债务人亦同免其责任. 该法第２７７条规定了抵销之限制绝对效力: 连带债务人之一人,对于债权人有债权者,他债务人以该债务人应分担之部分为限,得主张抵销. [６]３５０我国台湾地区上述两个法律条文分别对连带债务人之一为抵销的行为的绝对性效力予以了肯定,同时还明确了为他债务人之主张抵销的合法性.抵销,从性质上而言为权利处分行为,连带债务人之一人对债权人享有债权请求,从权利保护或者权利自由的角度,本应仅仅由该连带债务人之一行使抵销权,其他债务人没有代为行使的权利.但是,我国台湾地区突破了权利自由原则,将其他连带债务人代抵销权人行使权利的无权处分行为赋予法定效力,其本意就在于简化法律关系,避免循环求偿.(三)小结总体而言,细数关于抵销在连带债务人之间的实体法效力的法律条文,可以总结出如下规律: (１)德国法上认定的绝对效力事项较为狭窄但规定明确.关于抵销事项,德国法将其效力一分为二进行了较为明确的规定.首先,抵销事项产生绝对效力,即连带债务人中某一人提出其法律效果对其他债务人同样适用.其次,该抵销权的行使只能由享有该抵销权的债务人提出,其他连带债务人不能代为行使该抵销权.详细规定见于«德国民法典»第４２２至４２５条的内容.(２)日本㊁荷兰㊁法国对于连带债务的抵销均仅仅明确了其中一项内容,规定不够细致全面.日本㊁荷兰承认了债务人之一为抵销权的绝对效力,但是没有对其他债务人可否代该债务人行使抵销权进行明确规定.«法国民法典»明确否认了债务人之一可以代为行使抵销权的合法性,但是赋予了债务人之一进行债务更新㊁免除等行为时的绝对效力,至于债务人之一行使抵销权时的法律效力未见相应的法律条文进行规定.(３)瑞士和我国台湾地区对抵销的绝对性效力突破较大.«瑞士债法典»对于连带债务人抵销权的行使进行的表述为 在其中一个债务人的给付或者抵销的范围内,其他连带债务人被免除责任 ,但从法律条文进行解释,至少可以明确债务人之一为抵销权的绝对性效力,至于其他债务人代为行使抵销权则从扩大解释的角度也属于 在债务人之一的抵销范围内 进行的法律行为,在没有立法背景资料进行解读的前提下,作此解释存在一定的合理性.与«瑞士债法典»的模糊性规定不同的是,我国台湾地区的债权立法从两方面对连带债务中抵销权的行使进行了突破性的规定,赋予了债务人之一行使抵销权的绝对性效力以及其他债务人代为行使抵销权的合法性.三、连带债务人之一为抵销所生效力的两种情形㊀㊀(一)债务人之一以自己享有的债权主张抵销所生效力１．连带债务人之一主张以自己享有的主动债权与债权人对全体债权人主张的债权进行抵销时,对全体连带债务人均发生法律效力.如前述比较法上的分析所得出的结论,债务人之一以自己享有的债权为抵销时,与清偿一样均是为了满足债权人实现自己诉争债权的事项.另外值得注意的是,债务人之一通过对债权人主张抵销权,导致全体连带债务人已经免除了全部或者部分债务.此时,主张行使抵销权的连带债务人之一又重新与债权人达成了合意,对抵销权的行使效果反悔,欲消灭抵销产生的绝对效力,重新达成原来的连带债务关系状态.由于上述抵销权已经为全体连带债务人之利益而产生了法律上消灭债权人所主张债权的效果,非经全体连带债务人同意,不能由行使抵销权的债务人之一与债权人的不完全合意而撤销.２．存在抵销契约的情形下,又要根据签订抵销契约的双方当事人的主体范围来界定合意行使抵销权的法律效力.依据法律规定不适于进行抵销的债权,如果已经由债权人与享有抵销权的连带债务人之一之间达成的合意而消灭时,应当根据前文所述债务人之一所为之抵销同样为其他连带债务人之利益而产生绝对性的法律效力.或者在签订上述抵销契约时,全体连带债务人均作为契约一方主体于债权人达成了抵销合意,则无论是否为不适合抵销的债权,也可以由当事人任意决定抵销的法律效力.只有在债权人与连带债务人之一之间存在特定契约时,即在法律条文中明确约定了排除抵销权的绝对性效力,此时抵销契５１１约的法律效力才不产生扩张,只在特定抵销契约双方之间发生法律效力[７]６５０~６５１.(二)以他连带债务人之债权行使抵销权所生效力关于连带债务人之一是否能够代位主张抵销其他债务人对债权人享有的债权的问题,按照常理而言,抵销权是债权人享有的法律上的处分权,如果允许以其他连带债务人享有的债权进行抵销,不仅与抵销权的内涵相违背,允许为他人权利进行处分,也突破了权利的相对性原则.并且,连带债务人之间所负担债务的部分均为债务人之间的内部关系,对于债权人而言,每一个连带债务人都应对其负担全部给付之义务.如果允许债务人以他连带债务人的债权就其应负担部分进行抵销,等同于使债权人强制受领一部分清偿,与债权确保之连带债务的目的也不相一致.然而,抵销权具有不同于一般的撤销权㊁解除权等普通形成权,其自身具有的担保功能使其在法律规定上有别于一般的权利而具有诸多特权.比如,我国台湾地区的 民法 相关规定,就基于抵销权行使的便捷性,避免程序的冗繁复杂㊁交错进行,而赋予他连带债务人可以代位向债权人主张抵销.另外,德国法规定,当共同连带债务人与其他债务人之间存在合伙关系时,其可以他债务人之主动债权进行抵销.该条内容的设定就在于防止法律关系过于复杂,而旨在追求一种简单便捷的清偿方式.并且,在保证抵销权的行使以享有抵销权的债务人之一所负担债务为限的前提条件下,由其他连带债务人代其行使抵销权也并不会对抵销权人造成法律上的不利益.综上,考虑到抵销权所具有的有别于一般形成权的特性,赋予其他连带债务人代为行使抵销权的绝对效力有其必要性和合理性.因此,笔者认为我国«民法典(草案)»可以参考日本民法典以及我国台湾地区的债法内容进行相应的完善.在认可其他连带债务人代抵销权人行使权利的绝对效力的同时,还需要考虑以下必要条件:首先,享有抵销权的连带债务人之债权性质必须适于进行抵销,如果属于法律禁止抵销的债权类型,即使代为行使抵销权的连带债务人于债权人之间签订了抵销契约,如果没有得到享有抵销权的连带债务人同意,也不发生抵销的效力;其次,必须有主动债权尚未进行抵销,如果已经行使了抵销权,则当然没有其他连带债务人代为行使抵销权的可能性;再次,必须以享有抵销权的连带债务人所负担的债务金额为限.(三)实例分析案例一:例如甲乙丙向丁连带借贷３０万元,之后丁又向甲进货价值２０万元,双方债务均届清偿期,丁向乙或者丙清偿甲乙丙向其负担的连带债务３０万元.此时,乙或者丙均可主张以甲应当分担连带债务中的１０万元,对丁行使抵销权,而只需向丁清偿２０万元即可.案例二:连带债务人乙未通知其他连带债务人甲,即清偿了甲乙对丙应负担的１００万元连带债务,致使甲无法以其对丙享有的１５０万元债权主张抵销.此时,三者之间的法律关系以及乙未通知甲就清偿了连带债务的法律效力如何案例二与案例一的情况不同,案例一正如前文所述遵循了其他连带债务人可以在享有抵销权的主动债权人应当负担的债务范围之内,代其主张债务的抵销的思路和原则.而案例二与此相反,是连带债务人之其中一人非但没有主张抵销,反而在未通知享有抵销权的其他连带债务人的情形下,径自清偿了全部债务,导致其他连带债务人丧失了本可以行使抵销权的机会.我国台湾地区有学者分析该案例,认为甲本对丙享有债权而可以主张抵销,但是因为乙未履行通知程序即对丙清偿了全部债务,导致甲原本可以主张抵销的机会被剥夺.此时,如果丙已经陷入债务危机,无力清偿乙的债务,则将导致甲本可以在本案中通过抵销实现的５０万元债权无法实现.并且,由于乙对连带债务的全部清偿行为,导致甲陷入到一方面需要面对乙的追偿,另一方面对于丙的债权又无法实现的困境.考虑到抵销权的担保功能,保护甲对抵销权行使的期待可能性,以及连带债务人之间彼此内部关系上的牵连性,赋予甲可以继续行使抵销权为宜.遵循该思路,则甲就自己在连带债务中本应当负担的５０万元,可据此援引对丙享有抵销事由来对抗乙,从而导致乙对甲的追偿权消灭,甲对丙本应享有的１５０万元债权中的５０万元因抵销而消灭,仅剩１００万元可继续行使的债权.而丙本应负担的该５０万元债务的消灭是基于甲的不利益,因此属于不当得利,乙可以据此向丙请求返还[８].从上述案例的分析思路,不难发现均坚持了抵销优先的原则,这也正是抵销本身所具有的制度上的担保功能所决定的.６１１四、连带债务人之一受确定判决的效力性质辨析㊀㊀连带债务中,各连带债务人之间的债务属于复数债务,但是又不同于合伙㊁保证等复数债务,其在对债权人的关系上具有共同目的,对内在各债务人之间有各自具有应当承担的部分.连带债务间虽然有从属关系,但是又较之一般复数债务关系更为复杂.当连带债务人之一人受到确定判决,比如本文在问题提出部分所举案例,连带债务人之一与债权人之间另有确定判决,其他连带债务人可否在执行程序中援用该判决获得实体法上或者程序法上的效力?对该问题将作如下探讨:(一)各国立法例及学说之争各国立法例及学说对此争论不一.«德国民法典»第４２５条第２项明文规定连带债务人中一人与债权人之间发生确定判决,该判决仅仅对双方产生拘束力.依据该条内容,如果债权人对连带债务人中的一人提起诉讼,却因为合同无效等理由被法院驳回诉讼请求,则其可以再针对连带债务人中的其他人重新提起诉讼,并要求法院作出新的判决[１]２０２.但是,如果该生效判决是连带债务人之一对债权人另案提起的要求其偿还债权的内容,并提出以该生效判决与本案对债权人负担的债务之间进行抵销,此时生效判决的效力又是否及于其他连带债务人呢从立法条文中无法得出确定的结论.«日本民法»对确定判决的效力没有明文进行规定,但是在其民法第四百四十条进行了排除性的规定,也即是对法律没有明确的事项坚持相对性效力的原则.但是日本学界也有学者认为: 在形式上不具有当事人地位之人,如果通过当事人使其系争利益获得了正当的保护,那么基于同样的道理,向其扩张既判力也是正当的. 虽然确定判决由于缺少明确性规定而应当被该条内容涵盖予以解释.但是«日本民法»第四百三十六条又对抵销的绝对效力进行了专门的立法规定.如果是债务人之一援引另案的确定判决,并据此主张在本诉中与债权人互为抵销,该确定判决的效力又当如何?在法国,对上述问题的立场经历了几个阶段的变化.最早的 默示委任说 认为连带债务人之一人,在诉讼程序中应当视其为受到其他连带债务人的委任,所以无论确定判决对其他连带债务人有利或者不利,均对其他连带债务人发生既判力,该学说以P o t h i e r为代表;之后,出现了 不完全委任说 ,认为确定判决仅仅在对其他连带债务人有利的情况下才发生既判力的扩张,该学说以A u b r y e t R a u为代表;最后,采取了否定说,认为基于既判力相对性的原则,连带债务人之一与债权人之间的确定判决,对其他连带债务人不发生既判力.否定说最后成为了法国的通说[９]３７７.我国台湾地区 民法 第２７５条规定: 连带债务人之一人受确定判决,而其判决非基于该债务人之个人关系者,为他债务人之利益,亦生效力. [１０]２５９该条内容可以认为接近于法国学说中的 不完全委任说 .综合各国关于确定判决的立法例及学说的不同规定和讨论,本文认为如果连带债务人之一援引确定判决与债权人享有的债权进行抵销的,与前文探讨过的抵销的绝对性效力理由具有目的上的契合性,应当承认确认判决的抵销效力.至于该抵销事实所生效力究竟属于程序法上既判力抑或是实体法上的一种抗辩,需要进一步对其进行分析.(二)连带债务人之一人受确定判决的效力并非程序法上的既判力关于确定判决对其他连带债务人产生的法律效力之性质,有如下两种较为不同的学说:有学者主张受到败诉判决的债权人对其他连带债务人提起诉讼或请求履行,其他连带债务人可以援用该确定判决作为拒绝履行的依据,或者行使既判力的抗辩[１１]４５４.另有学者认为既判力只拘束诉讼当事人及其利害关系人,确定判决为他债务人之利益也产生效力指的是实体法上的效力.因此,如果其他连带债务人另行起诉,则只能援用该确定判决中所载明的对其有利的事项,进行实体法上的抗辩,而不得以此作为程序上抗辩的基础[１２]７２６.本文赞成后一种学说的观点,确定判决的效力应指的是其他连带债务人可以据此进行实体法上的抗辩,而不能认为确定判决对其具有既判力,理由如下:第１,我国民事诉讼法及民事实体法上并没有关于既判力制度的具体规定.如果法律并没有明确规定,则判决的既判力首先应当遵循相对性原则,只拘束双方当事人,不产生扩张效果.原因在于,判决旨在解决双方当事人之间产生的纠纷,并且依据处分权主义和辩论主义的原则,诉讼中７１１。
