我国内幕交易罪刑法规制的困境与应对分析——基于立法与司法双重

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论我国内幕交易法律规制

作者：何雅婷

来源：《法制与社会》2012年第19期

摘 要 本文以对内幕交易的构成及认定为切入点，分析了我国内幕交易的立法现状以及监管过程中存在的问题，并结合我国实际提出了加强内幕交易行为规制的建议。

关键词 内幕交易 内幕信息 法律规制 内幕人

作者简介：何雅婷，西南大学经济管理学院。

中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-083-02

一、内幕交易的概念

内幕交易主要指的是在证券交易中掌握内幕信息的人员，在该信息正式公开以前，利用该信息做出内幕交易行为以使自身获利。我国《证券法》第73条规定了禁止内幕交易，其原因主要表现在内幕交易危害甚大，不利于社会资源的有效配置和财富的再分配，长期以往，投资者会丧失对市场的信任，普通公众的知情权和财产权益受到威胁，而信息不完全又会导致整个证券市场运行的低效率，与我国《证券法》第3条规定的我國证券市场要公平公正公开的基本原则相违背。

二、内幕交易构成及认定

（一）内幕交易人员的认定

内幕交易行为的主体是内幕交易人员，在我国《证券法》第74条中就有对内幕交易人员知情人的七种分类，而美国作为对金融市场监管最有效率的国家，在其证券法中划分了三类内幕交易人员，包括传统内部人、临时内部人和消息领受人，我国划分的七类人员均属于传统内部人，而临时内部人和消息领受人不仅包括了为公司或股票持有人服务的人，比如会计师、律师、担保人、公司顾问、往来银行工作人员、金融界印刷工作人员，还包括了那些掌握了公司秘密但对公司没有信用义务的外部人以及非商业交往关系人身上，比如家庭成员。

由于内幕交易人员界定过窄，《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》第六条以及2011年《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第五条对其范围进行了扩大，增加了传统内部人因亲属关系获取内幕信息的人，因履行工作职责获取内幕信息的人，利用偷听、监听、骗取、套取、以及通过私下交易等非法手段来获取相关的内幕信息的人，以及在内幕信息公开前与知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合的人员。 龙源期刊网

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内幕交易的经济分析与法律规制

齐文远中南财经政法大学教授 , 金泽刚上海交

通大学凯原法学院

关键词: 内幕交易/内幕信息/经济分析/法律责任

内容提要: 内幕交易对证券市场的影响包括对证券市场整体的影响和对个体参与者利益的影响,总的来看其消极影响大于积极影响。在证券市场发展变化过程中,内幕人员的范围有扩大趋势,而对内幕信息的界定多采取谨慎态度。只有故意实施的内幕交易行为才构成犯罪,内幕交易行为情节如何,不仅关系着本罪的构成,而且还影响到刑罚的适用,对情节要素的考察既要轻重有别,又要综合平衡。除了行政责任和刑事责任外,对内幕交易提起民事诉讼是必要的。同时,对同一内幕交易行为可以分别依法追究不同的法律责任。

近10 年来,在我国遭受处罚的内幕交易案件已有多起,但由于我国证券市场尚不成熟,内幕交易仍时有发生,人们对内幕交易各方面的认识和研究都亟待进一步深入。

一、价值分析:内幕交易的经济学评价

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在对内幕交易进行规范分析之前,我们不妨将内幕交易理解为一种存在内幕信息的证券交易活动。所谓“内幕”意味着尚未公开,且可能对证券价格产生重大影响。评价内幕交易的价值不能不分析内幕交易对证券市场产生的影响。

(一 内幕交易对证券市场整体的影响

1. 内幕交易对信息效率的影响。信息效率通常是指股价能对新信息做出迅速反应,致使股价能够适时反映证券可利用信息的程度。信息效率是衡量证券市场的重

要指标。从公平与效率的关系来看,上市公司的信息越公开越有利,但是信息公开又会产生信息成本问题,也会公开上市公司的商业秘密,不利于公司参与市场竞争。 [1]因此,人们对内幕交易对市场信息效率的影响存在有争议。有观点认为,由于内幕信息必然存在, [2]私下披露不可避免,而且,在内幕交易的市场中,内幕信息将更快地传播到证券市场,证券价格会更及时地反映上市公司的实际情况,因此,内幕交易有利于信息效率的提高。相反的观点认为,允许内幕交易,将可能导致内部人为获得最佳的交易机会而故意推迟信息披露。总之,内幕交易能导致企业信息更快地反映到股价中去,从而提高股价的信息效率,但是,内幕交易确实会在一定程度上打击专业投资者搜集信息的积极性。另外,在内部人控制比较严重、信息披露制度不健全的情况下,内幕交易不但可能导致信息披露的延迟,更可能导致价格操纵,降低市场信息效率。

ＶＩＳＵＡＬ　ＦＩＥＬＤ　Ｉ视野　我国证券市场内幕交易现状的成因及对策分析　摘要：随着我国证券市场的快速发展，内　幕交易的危害性越来越大，本文就我国证　券市场内幕交易现状的成因进行了分析，　并提出了几点对策和建议。　关键词：内幕交易；成因；对策　作者：南京大学法学院　随着中国证券市场的不断发展，内幕　交易越来越受到学术界和法律界的关注。　内幕交易行为不仅会影响上市公司的利　益，也会损害投资者的个体利益，甚至给整　个股市的正常运行带来威胁。　一、我国证券市场内幕交易的现状　著名学者吴敬琏曾指出，我国股票市　场内幕交易非常严重。吴志攀教授认为，　中国股市与内部交易有’关的违法案件占　８Ｏ　左右。我国的内幕交易有其自己的特　征：一是交易手段日渐复杂，交易数额巨大　相对而言，对内幕交易的处罚较轻；二是内　部人尤其是上市公司高层管理者参与较　多；三是上市公司与中介机构联手利用内　幕信息进行炒作和交易。　二、我国证券市场内幕交易的成因　中国的证券市场有其特殊性，制度和　体制尚不够完善，内幕交易行为长期以来　一直存在。究其原因，主要有以下几点：　首先，由于我国长时期处于计划经济　体制下，政府对经济的干预较多，由于政府　导向的介入，削弱了经济规律的调节作用，　股价往往与公司的业绩脱节，股票指数往　往也不能反映经济发展的趋势。因而，投　资者不再紧盯公司的业绩和发展，而把更　多的精力放在寻求内幕信息上。　其次，上市公司内部管理体制和激励　机制不完善。从形式上看，中国的上市公　司与国外并没有什么区别，内部都设立了　股东大会、董事会以及监事会，然而事实上　对决策真正起作用的往往不是这些机构，　而可能是一把手的个人意见，股东大会和　董事会并没有起到应有的监控作用；另外，　上市公司对高层管理者的激励机制尚不够　完善，贡献大小和他们获得的报酬往往不　对等，在经济利益的驱动下，内幕交易就成　文／耿国喜秦克娟　了他们获取报酬的一个重要途径。　再次，上市公司信息披露不够及时规　范，信息不对称现象严重。内幕交易存在　的前提是证券市场的信息不对称，可以说　如果避免了信息的不对称，内幕交易自然　就可以从根本上得到规制，但这只能作为　理论上的设想，并不能将其用于现实的证　券市场，也不能从法律上对不平等的信息　占有状况进行规制。原因主要有两点：第　一，从证券市场来，一旦将信息占有的优势　定义为触犯法律，势必将挫伤证券投资者　的投资热情，为了避免触犯法律，他们将不　敢过多地获取信息，他们的趋利目的也就　无法实现，最终影响真个证券市场的正常　运行。第二，从对信息不对称的界定来看，　现实中仍然缺少科学有效的评价标准和评　定机制。　最后，从监管角度来看，我国证券市场　的内部自律管理和外部法律监管效力不　够。我国的市场经济体制尚不完善，证券　市场的行业监管体系不够健全，法律上对　内幕交易的监管和惩治力度也不够。　三、改善我国内幕交易现状的对策和　建议　首先，加强证券行业的自律体系建设　是改善内幕交易现状的最有效的途径。对　于内幕交易的规避，内部的自律往往比外　部的监管更有效，这就要从两方面人手：第　一　进一步完善市场经济体制，为证券市场　的健康运行提供良好的经济环境；第二，加　强素质培养，培养一批兼具行业道德和行　业技能的高素质从业人员。　其次，完善相关立法，进一步对内幕交　易进行规制。在我国，刑法中规定的内幕　交易行为包括两种：利用内幕信息直接进　行证券买卖和泄漏内幕信息。直接买入或　卖出相关证券以及故意泄露内幕信息都是　在操纵者的主观意愿下实施的，将该类行　为定为内幕交易罪在学术界并无争议。存　在争议的是因过失泄露内幕信息和因拥有　内幕信息而导致的“不作为”是否构成内幕　交易罪。不作为行为是指由于拥有内幕信　息而放弃或推迟原来的交易计划。例如，　原本打算购入某公司的股票，在得知该公　司因财务状况将导致股票价格下跌后，暂　停购人，待该公司股票下跌后才购买；原计　划卖出手中持有某公司股票，在得知有人　打算以高于市场的价格收购该公司股票　后，放弃抛售计划，等到信息公开股价上涨　后才卖出。　笔者认为，无论是过失泄露内幕信息，　还是因拥有内幕信息而导致的“不作为”，　这两种情况均不应该纳入内幕交易罪。当　然，这里只是说该类内幕交易行为一般恶　性较小，可以不必动用刑法，而应该由其他　相关的法律进行调整。　为了能够正确地定罪量刑，必须对内　幕交易的“情节严重”进行界定。对于“情　节严重”，我国《刑法》作了界线划分，但对　于什么叫情节严重，并没有明确的解释。　本文认为“情节严重”的界定应该考虑　以下几方面：１、从行为主体来说，应考虑交　易主体的身份、所采取的手段以及通过内　幕交易所获取的经济利益或避免的经济损　失。２、从交易规模方面，证券数量、证券交　易总额、内幕交易次数应作为考虑因素。　３、交易所带来的恶性影响，包括：一、内幕　交易的恶性影响范围，即所涉及到的被害　人的范围；二、对被害人的损害程度；对证　券市场的恶性影响，是否造成动荡及动荡　程度；三、给国家的证券管理部门带来的恶　性影响，如信誉下降等；四、对银行利率及　担保抵押等事项带来的不良影响。　再次，加强对中介机构的管理，严防律　师事务所和会计师事务所等中介机构利用　内幕信息谋取利益。要求上市公司及时准　确、全面公正地披露信息，避免中介公司利　用内幕信息误导投资者。　参考文献：　０３胡淑丽．论我国内幕交易的现状及改革　措施口］．市场论坛，２０１０．（３）　ＥＺ］吴沙．浅析中国证券市场内幕交易及其　完善ＥＪ３．科技与法制２０１０．（５）　

论我国股市内幕交易行为规制

【摘要】伴随着中国股市新一轮的大牛行情和股权分置改革的逐步深入，内幕交易问题再次受到广泛关注。虽然我国限制内幕交易的立法措施和执法力度得到了不断完善，但是仍旧难以满足证券市场快速发展的需要。为防止新形式的内幕交易行为扰乱市场秩序并影响市场效率，应借鉴国际经验，从立法、执法以及交易制度等方面入手，杜绝内幕交易孳生的土壤，保证证券市场的健康发展。

【关键词】 证券市场 内幕交易 监管

所谓内幕交易，指的是因地位或职务上的便利而能掌握内幕信息的人（即内幕人员），直接或间接利用该信息进行证券买卖，获取不正当的经济利益，或泄露该信息，使他人非法获利的行为。中国股市是一个新兴的证券市场，市场结构和机制尚不完善，存在大量的内幕交易问题。2006－2007年，中国股市出现了新一轮大牛行情，伴随着股指的连续攀升和股权分置改革的逐步深入，各种以新手法操作的内幕交易和市场操纵行为不断滋生。延边公路、杭萧钢构、ST长控、ST金泰等象征着巨大财富的名字以及“史上最牛散户”刘芳的横空出世，使得证券市场的内幕交易问题再次受到学者及政府监管部门的广泛关注。

一 、世界各国内幕交易监管概况

1、立法严而执法松

尽管从上世纪60年代起经济学家们就对“内幕交易是否应该禁止”这一论题争论不休，但是从世界各国和地区的立法实践来看，由于内幕交易行为对市场公平投资秩序造成的破坏，对内幕交易进行限制已经成为全球性的共识。如美国的1934年《证券交易法》、英国1993年的《公平交易法》、德国1994年的《内幕交易法》、日本《证券交易法》、澳大利亚2001年《公司法》、香港1990年《证券（内幕交易）条例》、台湾的《台湾证券交易法》及中国大陆的《证券法》等，均有禁止或限制内幕交易的明文规定（张宗新、杨怀杰, 2006）。令人遗憾的是，从世界范围来看，禁止内幕交易的立法措施并未对证券市场产生影响，真正能够规范市场不法行为的，是监管机构的执法行动。