中国建立有限判例制度之探讨

中国古代判例制度研究一、中国古代“判例”的概念界定在中国古代，《抱朴子》记载：判例是一个经学概念而非法学概念，因此其显然不同于司法上可以适用的判例。

据考证：中国古代文献中并不存在法律意义上的判例一词，法律意义上的判例来自西方。

在西方判例法国家, 判例的定义:基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。

由此可知,中国古代不存在法律意义的判例。

但目前为止学者并不赞成这一结论，绝大多数学者认为中国古代存在着法律意义上的判例。

中国大百科全书-法学卷载：判例指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。

由于这一定义比较符合中国的国情，所以基本上已成通说。

二、中国古代判例制度的发展历程众所周知，中国古代判例制度的发展历程主要经历了四个阶段：萌芽阶段 (先秦时期 )、发展阶段（汉唐时期）、完善阶段（宋元时期）、成熟阶段（明清时期）。

（一）先秦时期，乃判例制度产生的萌芽时期据考证夏商时代并没有明确的判例法的记载，但是商代在审判中出现了“有咎比于罚”,即对于犯罪,要按照以前对同类犯罪进行处罚的先例来进行处理。

西周时则继续沿用商朝的一些判例或习惯。

战国时期,随着中国古代第一部成文法典《法经》的问世，成文法的主导地位也逐渐确立。

但是判例法并未消失, 它对当时的成文法仍然起着非常重要的作用。

在秦代，司法实践中判案成例被广泛援用,廷行事或行事制度即是典型例证。

至此，中国古代的判例制度正式形成。

（二）汉唐时期，乃判例制度的不断丰富发展时期西汉时,出现了一种可以用来比照断案的典型判例,被称为决事比。

西汉中期以后, 引经断狱之风盛行，司法官在遇到疑难案件而成文法律没有规定时,便求教于儒家经典中的古老判例、故事和原则进行裁判。

东汉和两晋时期，故事的表现形式多种多样，不仅包括制书、诏诰，还包括先例和司法审判的案例。

此时，故事成为了一种与律令并行的成例。

隋唐时期, 成文法比较完备, 对例的限制较多。

我国国际私法判例制度研究论文摘要：判例在国际私法中，具有独特的重要地位。

在我国，判例不是国际私法的渊源，但随着两大法系的日益融合，法、德、日等国纷纷以判例作为国际私法的补充，故本文认为我国应该建立国际私法判例制度，并对此项建立的理论基础及现实基础进行了简要的分析，最后还提出了若干建议。

关键字：判例国际私法判例作为主要的法律渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。

在英美等普通法国家，判例是最主要的法律渊源，自然也是国际私法的渊源。

大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源，但是随着两大法系的相互融合，判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要，法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。

至少在国际私法领域，法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用，在这些国家，当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。

但是在我国现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不能作为法院处理案件的法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源”，兼之国际私法的立法又尚欠规范、完善，因此带来了很多问题。

为此，已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”，1笔者对这种大胆的提法深表赞同，依笔者拙见，我国应该建立国际私法判例制度，并且也已经具备了此项建立的基础。

一、建立我国国际私法判例制度的理论基础由于各部门法的调整对象各各不同，调整手段各具特殊性，故在考虑建立国际私法判例制度的理论基础时，不能不顾及国际私法这一部门法的个性。

成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。

（一）判例是国际私法原则、制度、规范的生长点正如英国著名法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司法先于立法。

中国引进判例制的思考邓桢上传时间:2003-2-6近二十年以来，中国重要的法律相继问世，结束了无法可依的历史，但法制建设尚不完备，改革开放加快了社会生活发展变化的速度，现实生活日益复杂，现存法律明显不适应新的形势。

而修改或制定法律都需要一定时间的实践与总结。

在这种情况下，最高法院开始定期公布典型案例。

这一措施给司法界和法学界都带来了新的气息，并引发了大陆法学界在借鉴判例制度问题上的大量讨论，对此探讨，有两种意见：主张积极引入判例制度，这是主流；反对引进判例制度，这是支流。

大陆法系国家的法典法是立法者理性思维的产物，具有永恒性，刚性和不可改变性。

法官面临的所有诉讼问题，立法者预先已将答案交给他们。

法官只能谨慎的对法典作字面的解释，寻求法律条文中体现的立法精神，但实践提醒我们，一劳永逸地制定出永恒、万能的法典只是梦想而已，社会生活的发展会引起相应法律规范的变化，只是时间问题；无论多么成熟发达的立法技术，也不足以让法典包罗万象，一揽无余。

而面向实际的判例法在动态动行中真正表现出更强的灵活性和社会适应力，可以有效的弥补法典法的不足。

在1949年到1923年中，德国的通货膨胀使马克严重贬值，债务人极易以支付无价值的货币使自己从债务中解脱出来。

这无疑对债权人的利益造成了重大的损害。

当时的德国立法机关没有能力提供解决难题的方案。

于是，最高法院在1923年用判例开创了一个先例，认为债务人即便已清偿了债务，但按诚实信用原则，他仍受1923年的新马克的约束。

英国的丹宁勋爵要求法官担任“法律改革的先锋”。

他明确主张，法官要参与法律改革，而不能把改革仅仅看成是国会的事，法官只是执行法律而已。

对此，他有个形象的比喻，法律就像一个编织物，用什么样的编织材料来编织这块编织物，是国会的事但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官当然不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱折熨平。

以1947年的《中伦敦财产信托公司诉大树房产公司案》为例。

我国“有限”判例制度之考察与适用[摘要]我国从古代就孕育了自己独特的判例制度，笔者对我国判例制度的发展脉络进行考察后认为我国存在“有限”的判例制度并经历了四个重要阶段。

面对我国成文法根深蒂固的司法环境，判例在我国又可谓欲言又止，有实无名，所以称之为“有限”的判例制度。

就此作为考察对象进行每个阶段的深入研究和梳理，并论述现今在我国这个成文法国家中如何把“有限”的判例制度加以适用。

[关键词]成文法；有限判例制度；法律适用一、阶段一：古时判例制度之萌芽阶段战国时期，随着第一部成文法典《法经》的颁布和法家思想崛起，成文法在我国逐渐占据了主导地位，但判例法并未消失。

那时有记载判例被称为“类”，“有法者以法行，无法者以类举”之说（《苟子·君道》）。

这里的类就是我国判例发展的前身。

在西周时期判例制度主要表现在审判方式上。

《左传·昭公六年》所谓：“议事以制，不为刑辟”。

意即选择适当的先例来进行裁判，不事先制定成文法典。

司法人员的选任也要考察官员是否精通先前判例。

例如优秀法官的标准是“直”和“博”，即《国语·晋语八》所说：“直能端辨之，博能上下比之”。

后期在《大清律例》中汇集了1892个判例作为民间百姓发生案件与纠纷的审理根据，其中规定：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入”。

此时更是出现了律、例并行的局面。

纵观我国的《大清律例》，其中例的数量大大多于律条。

雍正三年时就有850条，到同治时更增至1892条，比律条多将近650条。

此时我国的判例制度达到了空前繁盛的地步。

这也是我国判例制度发展的第一个阶段。

唯一和西方不同的是我国皇帝是判例法创制的唯一主体，具有约束力的判例必须是皇帝亲自判决形成的先例或是下级司法机构判决的再奏请皇帝认可、批准的先例。

而缺点在于此阶段，判例的冗杂，给我国的司法造成了一定的混乱。

其中续修的《大清会典》中有云：“律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎，其问前后抵触，或律外加重，或因例破律，或因一事设一例，或一省一地方专一例，甚至因此例而生彼例，不惟与他部则例参差。

摘要：在要求建立判例法制度的呼声越来越高的今天，对其建立条件的分析是必要的。

作者通过对判例的涵义及其产生过程与条件的分析，认为：判例法制度能否在我国建立以及能否有效运作，取决于以下条件即：完善和规范司法解释体制，赋予法官独立解释法律的权力，确保最高法院对所有案件享有实际上的终审权，以及法官整体素质的提高等。

关键词：司法制度；判例法；建立；条件；分析一、问题的提出所谓判例，是指“具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的先前案件的判决。

这种判决中体现、确立的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。

”[i]传统上，判例被认为是普通法系国家重要的法律渊源，而在今天的大陆法系国家，判例的法源性质亦已得到相当程度的肯定，如法国的行政法即主要是通过判例建立起来的。

我国司法界在经历了数十年的无“例”可循后，1980年代中后期至1990年代初期，判例法开始重新引起法学界的浓厚兴趣。

当时的研究除对西方国家的判例法制度进行译介外，主要集中于我国应否建立判例法制度。

当时学界对此问题主要有三种观点或主张，一是主张在我国建立判例法制度；二是认为在我国不宜建立判例法制度；三是认为不宜建立判例法制度，但应加强判例在司法实践中的作用。

随着研究的深入，要求在我国建立判例法制度的呼声也越来越高，并就在我国如何建立判例法制度进行了具体的探讨。

在司法实践中，最高法院也通过定期在最高法院公报中公布所谓的“案例”而探索在我国建立判例法制度的可行性。

但是，综观近年来学术界关于判例法问题的讨论，我们可以发现，此前进行的研究集中在两个方面，一是我国应否或能否实行判例法制度；二是在我国目前的体制下如何建立判例法制度。

遗憾的是，无论是赞成者还是反对者，抑或是折衷论者，都忽略了一个重要问题，即在我国建立判例法制度的条件分析，而这恰恰是我们在讨论是否应当或者如何建立判例法制度之前必须解决的前提性问题。

如果说，在研究初期学者们为建立判例法制度而摇旗呐喊而忽略了对其制度基础的研究是可以理解的话，那么，当我们具体地探讨如何建立判例法制度的时候，仍然漠视这一重要问题，显然不是一种科学的态度。

论建立中国特色的判例指导制度提到中国判例的指导制度，我们先来看一则案例：郑州市民葛锐发现一种假药在郑州市各药店出售，便分别在管城区、邙山区（现惠济区）和中原区的三家药店购买了同品牌的假药，然后分别向三个区的法院起诉，要求适用《消费者权益保护法》获取双倍赔偿，但得到是三种不同的判决。

管城区法院以其非生活消费为目的购买商品而驳回其诉讼请求；邙山区法院却以提供证据不足以证明被告销售假药为由驳回其诉讼请求；中原区法院认为原告不能提供证据证明其购药是”为了治病”，故判决其与被告之间的民事行为无效。

①案情一样，提供的证据一样，三家法院同样依法审案，为何却得到三个不同的结果呢？在司法实践中，随着各种新类型案件、重大疑难案件等不断出现，各地法院法律适用不统一，法官自由裁量空间变大，法官运用推理、适用法律所站的角度以及考虑问题的侧重点不同等等，②造成”同案不同判”的情形屡见不鲜。

然而，同案同判是宪法上”法律面前人人平等”原则对司法的基本要求，是司法公正的重要标志和体现。

它要求法官必须统一、平等地确认事实和适用法律，对任何人的权利平等地保护，对任何人的违法、违约行为平等地追究法律责任。

如同案不同判，人们会对法律产生怀疑，从而降低司法的公信力，最后导致法制权威的破坏。

于是河南省郑州市中原区人民法院开始积极探索原因，2002年8月在全国首创实施”先例判决”制度。

③先例，也称判例，是法院对案件已经作出的生效判决，被认为是为后来发生的相同或类似的案件或类似的法律问题，提供一个范例或权威性的法律依据，法院试图按照在先前的案例中确定的原则进行审判。

”遵循先例”是英美普通法系的一项基本司法原则。

而大陆法系长期以来一直遵循成文法的传统，恪守”案件应当根据法律而不应当根据先例来审判”的原则，严格限制法官的自由裁量权，要求严格依照既有的规则来定纷止争，法官的创造性受到严格的限制，但也因此使其滞后于社会生活，难以适应不断发展的社会需求。

判例法与制定法的比较浅述中国借鉴判例制度的相关思考一、本文概述本文旨在探讨判例法与制定法之间的比较，并针对中国借鉴判例制度的相关问题进行深入思考。

我们将对判例法和制定法的基本概念、特点及其在法律体系中的作用进行阐述，以便更好地理解这两种法律制度的本质差异。

在此基础上，我们将进一步分析判例法制度在各国实践中的运作机制及其优缺点，为中国借鉴判例制度提供有益的参考。

接着，本文将重点关注中国法律体系的现状及其面临的挑战，探讨借鉴判例制度的必要性与可行性。

我们将从中国的法律传统、司法实践以及法律改革的需求等多个角度进行分析，以揭示判例法制度在中国法律体系中的潜在作用和价值。

本文将提出一系列关于中国如何借鉴判例制度的建议和思考。

我们将从制度设计、司法实践、法律教育等方面展开讨论，以期为中国法律体系的完善和发展提供有益的启示和建议。

通过本文的研究，我们期望能为推动中国法律制度的进步和创新贡献一份力量。

二、判例法与制定法的比较判例法与制定法作为法律体系中的两大支柱，各自具有独特的特点和优势。

判例法，又称案例法，主要基于法官对具体案件的裁决，形成具有法律效力的判例，进而为后来的类似案件提供法律指导。

而制定法则是通过立法机构制定的成文法律，具有明确的法律条文和规定。

判例法强调法官的能动性和创造性，法官需要根据具体案件的情况，结合先前的判例和法律原则，进行推理和裁决。

这种灵活性使得判例法能够更好地适应社会的发展和变化，对于新出现的问题和情况，能够迅速作出反应。

同时，判例法也注重法律的公正性和平等性，通过判例的积累，逐渐形成了一套相对完善的法律体系，为公众提供了更加明确的法律预期。

相比之下，制定法则更加注重法律的稳定性和明确性。

制定法通过明确的法律条文，为公众提供了清晰的行为准则，有助于维护社会秩序和稳定。

制定法还具有普遍的适用性，能够在全国范围内统一实施，避免了因地域差异而导致的法律冲突。

然而，任何一种法律制度都有其局限性和不足。