2016年司法考试每日一练10.8

多项选择题◎权力制约是依法治国的关键环节。

下列哪些选项体现了我国宪法规定的权力制约原则？（）A. 全国人大和地方各级人大由民主选举产生，对人民负责，受人民监督B. 法院、检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约C. 地方各级人大及其常委会依法对“一府两院”监督D. 法院对法律合宪性审查单项选择题◎甲公司购买乙公司电脑20台，向乙公司签发金额为10万元的商业承兑汇票一张，丁公司在汇票上签章承诺：“本汇票已经本单位承兑，到期日无条件付款”。

当该汇票的持票人行使付款请求权时，下列哪一说法是正确的？（）A. 如该汇票已背书转让给丙公司，丙公司恰好欠汇票付款人某银行10万元到期贷款，则银行可以提出抗辩而拒绝付款B. 如该汇票已背书转让给丙公司，则甲公司可以乙公司交付的电脑质量存在瑕疵为抗辩理由拒绝向丙公司付款C. 因该汇票已经丁公司无条件承兑，故丁公司不可能再以任何理由对持票人提出抗辩D. 甲公司在签发汇票时可以签注“以收到货物为付款条件”单项选择题◎甲国人张某侵吞中国某国企驻甲国办事处的大量财产。

根据中国和甲国的法律，张某的行为均认定为犯罪。

中国与甲国没有司法协助协定。

根据国际法相关规则，下列哪一选项是正确的？（）A.张某进入中国境内时，中国有关机关可依法将其拘捕B.中国对张某侵吞财产案没有管辖权C.张某乘甲国商船逃至公海时，中国有权派员在公海将其缉拿D.甲国有义务将张某引渡给中国单项选择题◎关于侦查中的专门调查工作，下列哪一选项是正确的？（）A.在执行拘传的时候，不另用搜查证可以进行搜查B.对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖，并且通知死者家属到场C.对人身伤害的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行D.对犯罪嫌疑人作人身伤害的医学鉴定的期间不计入办案期限多项选择题◎关于举证责任分配，下列哪些选项是正确的？（）A.县供电局安装的高压线电死了刘某的牛，刘某诉请损害赔偿，县供电局应就其对刘某的牛的死不存在过错承担举证责任B.张某因被李某养的狗咬伤诉至法院，要求李某赔偿。

李某应就其对张某被狗咬伤不存在过错承担举证责任C.陈某委托黄某去广州购买一批牛仔裤，后因牛仔裤滞销，陈某不承认黄某是代理自己去购买牛仔裤。

黄某应就自己是否有代理权的事实承担举证责任D.王某因被A公司辞退不服而诉至法院，A公司应对辞退王某的事实承担举证责任多项选择题◎段某拥有两块山场的山林权证。

林改期间，王某认为该山场是自家的土改山，要求段某返还。

经村委会协调，段某同意把部分山场给与王某，并签订了协议。

事后，段某反悔，对协议提出异议。

王某请镇政府调处，镇政府依王某提交的协议书复印件，向王某发放了山林权证。

段某不服，向县政府申请复议，在县政府作出维持决定后向法院起诉。

下列哪些选项是正确的？（）A.对镇政府的行为，段某不能直接向法院提起行政诉讼B.县政府为本案第三人C.如当事人未能提供协议书原件，法院不能以协议书复印件单独作为定案依据D.如段某与王某在诉讼中达成新的协议，可视为本案被诉具体行政行为发生改变多项选择题◎【正确答案】 ABC【答案解析】本题考核权力制约原则。

权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。

它既包括公民权利对国家权力的制约，也包括国家权力相互之间的制约。

权力制约原则在我国宪法中体现为：（1）宪法规定了人民对国家权力活动进行监督的制度，如规定，“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”。

（2）宪法规定了公民对国家机关及其公务员的监督权，规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”。

（3）规定了国家机关之间、国家机关内部不同的监督形式。

如《宪法》第一百三十五条规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”等等。

选项D错误。

我国法律没有规定法院对法律合宪性的审查。

单项选择题◎【正确答案】 A【答案解析】本题考核票据的抗辩和票据的必要记载事项。

选项A 正确。

《票据法》第十三条第二款规定，票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。

据此可知，如果丙与付款银行有直接的债权债务关系的话，银行可以以此提出抗辩，拒绝付款。

选项B错误。

《票据法》第十三条第一款规定，票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。

但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。

据此可知，甲公司不能以自己与持票人丙公司的前手乙公司的抗辩事由对抗持票人丙公司。

选项C错误。

《票据法》第四十四条规定，付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。

本题中丁公司已经对汇票进行了承兑，那么它就成为了第一付款人，要承担到期付款的票据责任。

但是并非任何情况下都不能对抗持票人，如果票据本身存在瑕疵，承兑人可以进行对物抗辩，拒绝承兑。

选项D错误。

《票据法》第十九条规定第一款规定，汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

另外《票据法》第二十二条第（二）项规定，无条件支付的委托是汇票的必要记载事项。

据此可知，汇票出票时不能记载附条件的付款，如果附有条件的话，就会导致该汇票无效。

单项选择题◎【正确答案】 A【答案解析】本题考核域外犯罪管辖与引渡。

选项A正确。

张某进入中国境内时，中国有关机关可依法直接行使管辖权，将其拘捕。

选项B错误。

张某侵吞了中国某国企驻甲国办事处的大量财产，属于危害中国国家利益的犯罪，中国司法机关可以根据保护性管辖原则对其行使管辖权。

选项C错误。

公海上的船舶管辖权包括船旗国管辖和普遍管辖。

这里甲国商船的船旗国并非中国，且这里也没有提及该商船有海盗、非法广播、贩奴或贩毒行为，故中国的执法部门无权登临检查该商船，无权缉拿其乘客。

选项D错误。

在国际实践中，除非有关引渡条约或国内法有特殊规定，一般地各国有权拒绝引渡本国公民，因此，甲国没有义务将张某引渡给中国。

单项选择题◎【正确答案】 B【答案解析】 ]选项A错误。

《刑事诉讼法》第一百三十六条规定，进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。

在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。

选项B正确。

《刑事诉讼法》第一百二十九条规定，对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖，并且通知死者家属到场。

选项C错误。

《刑事诉讼法》第一百四十四条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

据此可知，选项C没有法律依据。

选项D错误。

《刑事诉讼法》第一百四十七条规定，对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。

据此可知，只有对于精神病鉴定的期间不计入办案期限，对于其他人身伤害的医学鉴定期间是计入办案期限的。

多项选择题◎【正确答案】 CD【答案解析】选项A错误。

县供电局安装高压线属于高度危险作业，由县供电局就刘某故意造成损害事实承担举证责任。

选项B错误。

该案件属于饲养的动物致人损害，由李某对张某有过错或第三人有过错承担举证责任。

选项C正确。

陈某与黄某对代理权发生争议，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

选项D正确。

在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

多项选择题◎【正确答案】 AC【答案解析】选项A正确。

《行政复议法》第三十条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

本题属于行政复议前置案件，段某不能直接提起行政诉讼。

选项B错误。

《行政诉讼法》第二十九条第一款规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

据此可知，以第三人身份参加行政诉讼，必须同提起诉讼的行政行为有利害关系，即该行政行为必须实际影响该人的权利义务。

在本题中，县政府作为复议机关作出维持决定，段某不服向法院起诉，被诉行政行为是“镇政府向王某发放山林权证行为”，该发证行为没有实际影响县政府的权利义务，故县政府不能充当本案第三人。

王某是利害关系人，为本案第三人。

选项C正确。

《行政诉讼证据规定》第七十一条规定，下列证据不能单独作为定案依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；（三）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；（四）难以识别是否经过修改的视听资料；（五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；（六）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；（七）其他不能单独作为定案依据的证据材料。

根据上述第（五）项规定，不能与原件核对的协议书复印件不能单独作为定案依据。

选项D错误。

《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第四条规定，有下列情形之一的，可以视为“被告改变其所作的具体行政行为”：（一）根据原告的请求依法履行法定职责；（二）采取相应的补救、补偿等措施；（三）在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。

所谓行政裁决，是指行政机关根据法律授权对民事纠纷作出的具有法律约束力的处理决定。

本题中，段某与王某发生山林权纠纷，镇政府向王某发放了山林权证的决定，属于行政裁决。

在法院审理案件过程中，若段某与王某在诉讼中达成新的协议，即行政诉讼的原告（段某）与第三人（王某）达成和解。

此时，若被告镇政府书面认可的，则“可视为本案被诉具体行政行为发生改变”；若被告镇政府未书面认可的，则不“可视为本案被诉具体行政行为发生改变”。

选项D因没有考虑镇政府是否书面认可这一因素，故该说法错误。