浮动抵押存在的风险及原因
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我国商业银行贷款中浮动抵押制度的风险及其防范【摘要】本文主要探讨了我国商业银行贷款中浮动抵押制度的风险及其防范措施。
首先介绍了浮动抵押制度在我国商业银行贷款中的应用和风险意识的重要性。
然后分析了浮动抵押制度可能存在的风险,包括贷款利率的波动风险、抵押品价值波动风险、流动性风险和监管政策变化风险。
结论部分强调了加强风险管理意识、规避和防范风险的有效措施以及监管部门监督和引导的重要性。
文章旨在提醒商业银行和贷款人注意浮动抵押制度可能带来的风险,并提出相应的应对措施,以维护金融市场的稳定运行。
【关键词】关键词:浮动抵押制度、商业银行贷款、风险意识、风险管理、贷款利率、抵押品价值、流动性风险、监管政策、加强风险管理意识、规避风险措施、监管部门监督、风险防范。
1. 引言1.1 浮动抵押制度在我国商业银行贷款中的应用浮动抵押制度是商业银行贷款中的一种常见形式,其应用范围非常广泛。
在我国,商业银行通过浮动抵押制度可以有效地减少贷款风险,提高贷款的安全性和可行性。
浮动抵押制度允许抵押品的价值根据市场变化而浮动,这意味着在抵押品价值下跌时,抵押品需要追加抵押或者调整抵押率,以确保贷款的安全性。
在抵押品价值上涨时,借款人也可以获得更低的抵押率,降低贷款成本。
浮动抵押制度还可以根据贷款利率的变化进行调整,使借款人在利率上涨时能够承受更高的还款压力,而在利率下降时则能享受更低的还款成本。
浮动抵押制度在我国商业银行贷款中的应用有助于提高贷款的灵活性和适应性,减少不利因素对贷款的影响,为借款人和银行双方提供更好的保障和利益保障。
1.2 风险意识的重要性风险意识是商业银行贷款中浮动抵押制度的关键因素之一,其重要性不可忽视。
在当前经济环境下,市场波动、政策变化等因素可能导致风险的不断增加,如果银行和借款人没有足够的风险意识,可能会带来严重的后果。
风险意识可以帮助银行和借款人更好地理解贷款中存在的各种风险,包括利率波动风险、抵押品价值波动风险、流动性风险等。
浮动抵押存在的风险及原因一、风险(一)主体风险。
1、主体风险主要是因为《物权法》规定的主体范围过宽,包括所有类型的企业、个体户和农业生产经营者。
个体工商户和农业生产经营者由于没有强制的最低资本限度和资本固定规定,其风险自不待言。
而就算是公司法上的企业法人,由于我国公司法的登记制度不甚健全,资本控制有待完善,虚假出资和抽逃出资的情况十分普遍。
正是由于我国目前对于个体工商户、普通农户现在的和将来拥有的动产,甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产,都缺乏有效的监管制度,难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生。
2、从操作上来讲,企业和个体工商户可以在工商管理部门登记,但农业生产经营者的登记部门现在没有明确规定,从实践中来讲也无法确定。
(二)抵押标的风险。
浮动抵押最大的特点在于其抵押标的在设定抵押之时是不确定的。
浮动抵押固定化之前,抵押人对抵押财产仍有经营自主权,即在正常经营过程中使用和处分抵押物,如将其出售、出租、设定抵押等。
抵押人的这种处分权是与浮动抵押物的浮动性一致的。
这是浮动抵押风险的根本所在。
1、在设定抵押时,抵押的标的无法确定,那么抵押物的价值以及所担保的债权的价值范围都难以确定。
在贷款的情形中,银行只能估计设定浮动抵押财产的价值,来确定发放贷款的额度,但是,没有专业的评估,差距很可能非常大。
如果过分高估,那么从一开始,债权就存在了风险。
而就算在设定浮动抵押之时,抵押财产的价值大于抵押担保的债权,但由于此时抵押财产的价值只有借鉴比较的功能,最后实行抵押权之时抵押财产的价值能否一直保持,能否不贬值是根本无法控制的。
2、浮动抵押的不确定性还在于,浮动抵押的前期登记,仅有证明抵押合同的效力,而不具有普通抵押权的固定效力。
具体来说就是,在浮动抵押登记后,抵押财产依然可以被抵押人处分,到最后实行抵押权之时,到底还有多少财产可以做为抵押财产受偿是无法预见,更是无法控制的。
3、在浮动抵押期间,抵押人合法处分抵押财产应当在合理的生产经营活动范围内,但是,所谓合理的生产经营活动应该如何界定?法律没有规定,在实践中可能只有通过法院审查后确定,但是,由法院审查也只能做到事后审查,而事后审查有不可避免的缺陷:(1)、事后审查取证困难,不可能完全无误的审查出抵押人恶意处分抵押财产的事实;(2)、事后审查即便可以确定抵押人恶意处分抵押财产,但若抵押人无力承担赔偿责任,那么抵押权人的利益必定受损且无法弥补。
我国浮动抵押制度的缺陷及其完善[摘要]作为一种新型融资担保方式,浮动抵押在充分发挥了担保的效用价值的同时,担保的安全价值却受到了威胁,对债权人保护较弱。
文章采用比较研究的方法,结合最新的立法理论和实践,重点以对浮动抵押权人的利益安全的重视为基本和核心,对完善我国浮动抵押制度相关问题进行探讨,提出具体立法建议。
[关键词]浮动抵押;企业融资;担保安全2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》首次于我国立法体系中确立了浮动抵押制度,这是我国担保法律制度上的一次重大立法突破。
但是,《物权法》中规定的浮动抵押制度较为简单,存在诸多不足。
一、我国现行浮动抵押制度存在的问题作为一种新型融资担保方式,浮动抵押在充分发挥了担保的效用价值的同时,担保的安全价值受到了威胁,我国物权法中对该制度规定较为简单,尤其是抵押效力较弱,对抵押权人利益保障不足。
(一)浮动抵押权设定主体过于宽泛《物权法》第181条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。
可以发现,我国将浮动抵押权的设定主体扩大到包括国有企业、集体企业、公司企业、合伙企业和独资企业等在内的企业、个体工商户、农业生产经营者。
英国法将浮动抵押制度设立主体限制于公司,日本更甚至于只限于股份公司。
我国虽然没有必要将设定浮动抵押权的主体仅限定于股份有限公司,但是也不应当将设定主体扩大到个人独资企业、合伙企业、个体工商户、农业生产经营者等,这些设定者可能不存在具有抵押价值的财产,规定这些主体可以设定浮动抵押权,不仅会增大抵押权人的受偿风险,而且还可能会滋生骗贷行为的发生。
(二)浮动抵押权客体范围过于狭小根据英美法系和大陆法系国家的浮动抵押制度,浮动抵押权要求抵押人以其所有的全部财产为标的,包括动产、不动产、知识产权、债权等在内的全部财产。
浮动抵押制度的法理分析在《物权法》制定之前,我国还没有关于浮动抵押的法律规定。
根据1995年颁布的《担保法》,我国的担保制度有抵押、质押、保证、留置及定金。
虽然在一定程度上保障了市场经济的发展,但是随着世界经济全球化发展,这些传统的担保方式无法满足市场经济的实际需求,动产浮动抵押制度由此产生。
标签:浮动抵押;价值;风险浮动抵押制度起源于罗马法。
最早出现在英国,被誉为“衡平法最精妙的创造之一”。
一般而言,浮动抵押是指抵押人以现有及将来的全部或者部分财产为抵押权人设定担保,在出现法定或者约定的实现担保的情形时,抵押权人有权就抵押财产确定时的财产优先受偿。
根据《物权法》,浮动抵押的主体包括企业、个体工商户和农业生产经营者,客体只能是生产设备、原材料、成品和半成品。
与传统担保物权相比,浮动抵押具有浮动性、可转变性等特点。
浮动抵押是实现中小企业逐步发展和壮大的有效途径之一。
一、浮动抵押制度的理论基础(一)许可理论该理论是将抵押人的处分利用权解释为抵押权人的许可。
[1]本质上是固定化之前的权利。
内容包括三点:一是抵押权人的许可明确,例如对日常经营的界定。
二是公司清算需要固定化,保護抵押权人的利益。
三是在终结前授权许可,抵押人只能以日常方式开展业务。
许可理论带有明显的传统抵押思维模式,无法体现其优势。
与浮动抵押的本质相违背,无法将其合理化,因此逐渐废弃。
(二)未来财产理论该理论是在浮动抵押结晶之前,抵押人享有自由处分权,即抵押虽存在,但不固定于任何特定财产上。
本质上是强调担保执行之后的权利。
虽然该理论优势明显,但是也存在不足之处:一是结晶前的担保利益不明确;二是容易与转让财产合同混淆;三是在缺乏公示的情况下,容易引发后续问题。
(三)信托理论信托是指在委托人对受托人信任的基础上,委托人将财产划入指定的账户,受托人依据信托文件的相关规定,为了委托人所欲达到的目的而对这些财产进行处分或管理之法律关系。
[2]在这个法律关系中最重要的当属信托财产,它具有中立性,仅依信托目的而运转。
“浮动抵押”制度实施利弊及应对措施编者按:《中华人民共和国物权法》将浮动抵押制度纳入其中,极大地完善了担保物权的立法缺陷,为市场主体提供了更为灵活的融资渠道。
但由于目前该制度尚不够成熟,因此银行有必要关注和应对这种担保机制潜在风险。
潍坊银监分局就银行业如何应对“浮动抵押”制度进行了探讨,现予编发,供参阅。
一、《物权法》有关浮动抵押的相关规定及特点浮动抵押概念来源于英国平衡法院在司法实践中形成的一种特殊抵押制度,指抵押人在其现在和将来所有财产或部分财产设定的担保。
行使抵押权之前,抵押人对抵押财产保留正常经营过程中的处分权。
我国《物权法》中有关浮动抵押规定具有以下特点:(一)浮动抵押主体较为广泛。
与欧美等发达国家相比,我国对浮动抵押主体的规定较宽泛,如英国、日本等国家大都将浮动抵押主体限定为公司,以确保资产恒定,降低抵押权人风险。
而我国《物权法》中规定企业、个体工商户、农业生产经营者均可成为抵押人;其中企业含义非常丰富,包括法人和非法人企业;农业生产经营者包括农村承包经营户和其他从事农业生产经营者。
当前我国浮动抵押制度还处于初步发展阶段,在个人财产申报制度及破产制度还不完善的情况下,将个体工商户和农业生产经营者纳入浮动抵押的主体范围,社会效应暂难预测。
(二)浮动抵押财产范围适当限制。
修改后的《物权法》允许抵押人现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品和产品进行抵押,扩大了抵押财产范围,但同时考虑到抵押物变现能力及易损耗程度、是否易于评估及保持稳定等原因,诸如债券、知识产权等在内的其他动产、不动产不包括在内。
(三)浮动抵押采纳了登记对抗主义。
《物权法》第一百八十九条对浮动抵押登记作出规定,应在抵押人住所地的工商行政管理部门办理,表明浮动抵押采用的是登记对抗主义。
值得注意的是,《物权法》同时规定了登记对抗效力不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人,这就要求抵押权人应加强抵押物监管,可以采用在抵押合同中约定抵押人处分抵押财产的限制性条款等方式。
我国商业银行贷款中浮动抵押制度的风险及其防范[摘要]我国2007年的《物权法》首次确立了浮动抵押制度,为中小企业提供了一种新的抵押贷款方式,具有重要的立法价值和现实意义。
但是,浮动抵押制度也同时增加了我国商业银行的放贷风险,产生借款人骗贷逃债风险、操作风险、债权实现风险增加等一系列问题。
文章从法律的视角,分析了银行放贷风险增加的主要法律原因,并在借鉴他国先进制度经验的基础上,从我国立法和商业银行自身的角度提出相应的完善措施。
[关键词]浮动抵押;商业银行;贷款风险一、浮动抵押制度的含义及其法律特征浮动抵押的浮动性自设立之日起即存在,直至法定或约定的事实出现后,浮动抵押结晶确定之时才消失。
将来之物可多可少,可有可无,其本身便充满着不确定性。
而且在浮动抵押设定之后,抵押人对其设定抵押的财产仍然保有自由处分的权利,可见,无论是从已有财产来看还是从将有财产来看,浮动抵押制度都呈现出其浮动性的特质。
二、商业银行适用浮动抵押放贷所存在的风险增加问题(一)借款人骗贷逃债风险增加银行在适用浮动抵押担保发放贷款之后,由于债务人在经营过程中可以行使自由处分权,其往往会在浮动抵押确定之前恶意处分财产,转移财产到其关联企业或者是与第三人串通以正常交易过程来掩饰其转移财产的目的,以使其自身的利益受到最小的不利影响,同时也导致银行在实现其抵押权时能够进行处分的财产大幅减少,根本不能回收贷款价值。
(二)商业银行放贷过程的操作风险增加我国商业银行对浮动抵押制度缺乏相关的实际操作经验,相较英美等国而言,其在浮动抵押贷款合同内容以及具体的审核放贷条件方面均没有一个稳定统一的标准化规定,可见其放贷过程中的操作风险明显增加。
二是银行对抵押物担保价值的评估难度上升。
根据我国法律的规定,可以用于设立浮动抵押的抵押物比较杂且都是动产,受市场波动以及评估手段的影响,银行难以对其作出百分之百准确的估值,而且浮动抵押还存在浮动期,只有到其结晶时抵押物的的价值才得以最终确定,造成银行在放贷前无法准确估值抵押物的价值和贷款额度的大小。
第1篇一、引言浮动抵押权作为一种特殊的担保方式,在我国《物权法》中得到了明确规定。
浮动抵押权是指抵押权人对于抵押人因生产、经营等原因,将抵押财产价值的不确定性因素排除,将抵押财产价值固定后,对该固定价值的财产享有抵押权。
本文将详细阐述浮动抵押权的法律规定,包括其概念、设立条件、效力、实现方式等内容。
二、浮动抵押权的概念浮动抵押权,是指抵押人因生产经营等原因,将抵押财产价值的不确定性因素排除,将抵押财产价值固定后,抵押权人对该固定价值的财产享有抵押权的权利。
与固定抵押权相比,浮动抵押权具有以下特点:1. 抵押财产价值的不确定性:在浮动抵押期间,抵押财产的价值会因生产经营等原因发生变化,抵押权人不能确定抵押财产的具体价值。
2. 抵押财产价值的固定:抵押权人可以通过设定条件,将抵押财产价值固定,以便在实现抵押权时确定抵押财产的价值。
3. 抵押财产的流动性:浮动抵押期间,抵押财产可以自由流转,抵押权人不能对抵押财产进行限制。
三、浮动抵押权的设立条件根据《物权法》第一百八十三条规定,设立浮动抵押权应当具备以下条件:1. 抵押人具有合法的抵押财产:抵押人应当对其抵押财产享有合法的所有权、使用权或者其他合法权益。
2. 抵押权人与抵押人达成书面协议:抵押权人与抵押人应当就浮动抵押权的设立达成书面协议,明确浮动抵押权的范围、期限、实现方式等内容。
3. 抵押财产的价值固定:抵押权人应当设定条件,将抵押财产价值固定,以便在实现抵押权时确定抵押财产的价值。
4. 抵押财产的流动性:抵押财产应当具有流动性,便于抵押权人在实现抵押权时变现。
四、浮动抵押权的效力1. 抵押权设立效力:抵押权设立后,抵押权人享有对抵押财产的抵押权,抵押财产的价值在抵押期间不得被抵押人无偿转让或者损害。
2. 抵押权优先效力:在抵押权实现时,抵押权人对抵押财产的优先受偿权优于其他债权。
3. 抵押权限制效力:抵押权人不得对抵押财产进行处分,不得设定新的抵押权。
论我国动产浮动抵押对商业银行的影响及其风险防范我国物权法明确规定了动产浮动抵押制度,这不仅完善了我国担保物权体系,也有利于企业融资和简化抵押手续,并且不影响企业的正常经营活动,但它对商业银行开展该制度则存在一定的风险,因此,商业银行要有效的适用该制度,应在抵押人的选择、监督、担保方式的并用等方面做好充分的准备。
标签:浮动抵押动产浮动抵押物权法商业银行风险防范一、浮动抵押的概述浮动抵押,起源于英国衡平法,有学者称其为浮动担保,日本在立法上称其为企业担保。
从我国《物权法》将其规定于第十六章第一节一般抵押权之中足见将其称为浮动抵押更符合立法本意。
我国学者对浮动抵押的定义有不同的表述,相比之下,准确的表述为浮动抵押是指抵押人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保,抵押人仍然占有、经营管理已设定浮动抵押的财产,当发生债务人不履行债务或者当事人约定的实现抵押权情形,抵押财产确定且债权人有权以该财产优先受偿的一种担保方式。
浮动抵押的特征主要是:1.浮动抵押所覆盖的财产具有浮动性和广泛性,既可以包括抵押人现有财产,也可以包括抵押人未来取得之财产;既可以为其的全部财产,也可以为其的一类财产。
这是浮动抵押制度区别于一般的抵押制度的最重要的特征之一。
2.浮动抵押最重要的特征是抵押人对抵押财产仍有经营自主权,即在正常经营过程中使用和处分抵押物,如将其出售、出租、设定抵押等。
抵押人的自由处分权正是浮动抵押标的具有浮动性的根源所在。
3.浮动抵押一旦实行即转变为固定抵押。
这一转变的过程在英美法中被称为“结晶”。
根据我国《物权法》的规定,我国的浮动抵押应界定为动产浮动抵押,是指企业,个体工商户,农业生产经营者以其现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品的全部或部分设定抵押,抵押人在正常经营范围内可自由或依约定受一定限制处分其抵押财产,在法定或约定事情发生时,抵押财产及其价值才能确定,抵押权人得就此确定的抵押财产优先受偿的一种抵押。
动产浮动抵押合同合同编号:(留白)甲方(抵押人):(留白)地址:(留白)法定代表人/负责人:(留白)乙方(抵押权人):(留白)地址:(留白)法定代表人/负责人:(留白)鉴于甲方拟以其现有的及将有的动产设定浮动抵押,乙方同意接受该抵押作为甲方履行债务的担保,双方依据《中华人民共和国民法典》及相关法律法规的规定,经协商一致,订立本合同。
一、抵押物1.1 甲方同意将其现有的及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产(以下简称“抵押物”)设定浮动抵押。
1.2 抵押物的范围包括但不限于甲方在本合同签订时及未来可能取得的所有动产。
1.3 抵押物的价值以双方认可的评估机构出具的评估报告为准。
二、抵押权的设立2.1 双方应就抵押物的抵押事宜办理登记手续,抵押权自登记时设立。
2.2 抵押期间,甲方应妥善保管抵押物,不得擅自处分。
三、抵押物的变动3.1 抵押期间,抵押物的具体标的物可能会发生变动,甲方应在变动后(留白)日内书面通知乙方,并提供相关证明文件。
3.2 抵押物的变动不得影响抵押权的实现,否则乙方有权要求甲方提供新的担保或提前清偿债务。
四、风险点及应对措施4.1 抵押物价值下降风险4.1.1 风险描述:抵押物价值可能因市场变化、自然损耗等因素而下降。
4.1.2 应对措施:甲方应定期对抵押物进行评估,如抵押物价值明显下降,乙方有权要求甲方提供新的担保或提前清偿债务。
法律依据:《中华人民共和国民法典》第三百九十六条、第四百一十一条。
4.2 抵押物丢失风险4.2.1 风险描述:抵押物可能因盗窃、损坏等原因而丢失。
4.2.2 应对措施:甲方应投保财产保险,保险受益人为乙方,以确保抵押物的安全。
4.3 抵押物优先权争议风险4.3.1 风险描述:可能存在多个债权人对同一抵押物主张优先权。
4.3.2 应对措施:双方应明确约定抵押权的优先顺序,并在抵押登记时予以公示。
4.4 抵押物变动通知不及时风险4.4.1 风险描述:甲方未能及时通知乙方抵押物的变动情况。
浮动抵押存在的风险及原因一、风险(一)主体风险。
1、主体风险主要是因为《物权法》规定的主体范围过宽,包括所有类型的企业、个体户和农业生产经营者。
个体工商户和农业生产经营者由于没有强制的最低资本限度和资本固定规定,其风险自不待言。
而就算是公司法上的企业法人,由于我国公司法的登记制度不甚健全,资本控制有待完善,虚假出资和抽逃出资的情况十分普遍。
正是由于我国目前对于个体工商户、普通农户现在的和将来拥有的动产,甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产,都缺乏有效的监管制度,难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生。
2、从操作上来讲,企业和个体工商户可以在工商管理部门登记,但农业生产经营者的登记部门现在没有明确规定,从实践中来讲也无法确定。
(二)抵押标的风险。
浮动抵押最大的特点在于其抵押标的在设定抵押之时是不确定的。
浮动抵押固定化之前,抵押人对抵押财产仍有经营自主权,即在正常经营过程中使用和处分抵押物,如将其出售、出租、设定抵押等。
抵押人的这种处分权是与浮动抵押物的浮动性一致的。
这是浮动抵押风险的根本所在。
1、在设定抵押时,抵押的标的无法确定,那么抵押物的价值以及所担保的债权的价值范围都难以确定。
在贷款的情形中,银行只能估计设定浮动抵押财产的价值,来确定发放贷款的额度,但是,没有专业的评估,差距很可能非常大。
如果过分高估,那么从一开始,债权就存在了风险。
而就算在设定浮动抵押之时,抵押财产的价值大于抵押担保的债权,但由于此时抵押财产的价值只有借鉴比较的功能,最后实行抵押权之时抵押财产的价值能否一直保持,能否不贬值是根本无法控制的。
2、浮动抵押的不确定性还在于,浮动抵押的前期登记,仅有证明抵押合同的效力,而不具有普通抵押权的固定效力。
具体来说就是,在浮动抵押登记后,抵押财产依然可以被抵押人处分,到最后实行抵押权之时,到底还有多少财产可以做为抵押财产受偿是无法预见,更是无法控制的。
3、在浮动抵押期间,抵押人合法处分抵押财产应当在合理的生产经营活动范围内,但是,所谓合理的生产经营活动应该如何界定?法律没有规定,在实践中可能只有通过法院审查后确定,但是,由法院审查也只能做到事后审查,而事后审查有不可避免的缺陷:(1)、事后审查取证困难,不可能完全无误的审查出抵押人恶意处分抵押财产的事实;(2)、事后审查即便可以确定抵押人恶意处分抵押财产,但若抵押人无力承担赔偿责任,那么抵押权人的利益必定受损且无法弥补。
4、在正常的经营范围内,抵押人对抵押财产可自由处分,不受抵押权人干涉,也不对因自身管理经营失误而产生的损失向抵押权人负责。
也就是说,在浮动抵押期间,抵押权人是完全被动的,对抵押财产的监管基本上完全缺失。
若抵押人因经营不善、投资失误而导致破产,则抵押权人的抵押权能实现多少,实在值得担心。
5、《物权法》规定的设定浮动抵押权的财产范围仅限于机器设备、原材料、半成品和产品等动产,而把土地使用权、房产和知识产权等价值较大且较容易监管固定的财产排除在外,致使抵押人的担保能力变弱。
(三)抵押权实现风险。
由于浮动抵押固有的特征,在抵押权实现之时,也不可避免存在以下风险。
1、浮动抵押权效力顺位之风险。
(1)、浮动抵押权的效力弱于一般担保物权。
就算浮动抵押设定在先,但由于设定之时并未对抵押财产进行固定,无法产生一般担保物权之优先效力。
在浮动抵押设定后,无法排除其他担保物权之设立,而在浮动抵押转化为固定抵押之前,其他担保物权均优先于浮动抵押权受清偿。
(2)、浮动抵押权在固定以后,从性质上讲是一种动产抵押权,依担保物权的效力顺位,依然不能优先于留置权和善意第三人的质权受偿。
2、破产清算之风险。
由于浮动抵押是以企业全部的设备以及原材料、半成品、产品作为抵押物的,那么在抵押权人开始实行抵押权时,企业很可能进行破产清算。
以清算后财产优先实现抵押权。
此时,浮动抵押权已经转化为固定的抵押权,但仍不能优先于法定的其他债权,例如职工安置费用等。
3、抵押财产数量和价值固定之风险。
浮动抵押权实行之时,由抵押权人向法院申请,由法院来实现抵押权。
但由于此前抵押物处于权利人和法院无监管的状态下,在抵押权实行之时,难以将现有的全部设定浮动抵押的财产全部予以固定。
二、动产浮动抵押制度的不足,是产生风险的主要原因。
1.浮动抵押制度的先天性不足。
一是浮动抵押物的范围必须在封押时才能确定,这就给预测抵押物的价值,确定贷款额度带来困难。
二是在浮动抵押设定后,抵押人仍可自由处分抵押物,流出抵押人的财产即自动退出抵押物的范围。
这不仅使抵押物的登记有形同虚设之感,而且也对债权人债权的实现构成威胁。
2.我国动产浮动抵押制度设计上的不足。
一是制度创设思路上存在偏差。
从国外法来看,浮动抵押基本上只适用于公司,个人、其他企业不得采用此种担保方式。
这主要是考虑到公司(特别是股份公司)在存续期间,其资产价值不会有太大变化,具有较高的信誉。
同时公司财务报表公开制度也便于债权人和股东对公司财务状况和经营情况进行监督,从而能最大限度弥补抵押物的浮动性给债权人带来的不利影响。
而其他主体由于在资产运作和财务制度方面缺乏必要的约束和监督机制,一旦在封押前抽逃资产,则债权人的债权将会落空。
同时,相对动产而言,不动产的价值一般要大一些,如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和应收账款等普通债权,其所发挥的担保功能,肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。
另外,从我国目前的实际情况看,浮动抵押主要存在于项目融资中,特别是国际项目融资。
这主要是因为在项目融资中,借款人很少能有充足的财产可供抵押,而贷款人又看好该项目效益,乐于接受以借款人现有的各种财产、在建工程及将来的收益等作为抵押。
而我国物权法将浮动抵押人的范围扩大为所有类型的企业、个体户和农业生产经营者,将抵押物局限为动产中的生产设备、原材料、半成品、产品。
虽然我国物权法创设这一制度的主要目的在于扩大中小企业、个人经营者的担保能力,缓解其融资难的问题,但物权法对浮动抵押制度所做的上述改变的实际效果还有待观察。
二是我国物权法关于动产浮动抵押的直接规定只有181、189和196三条,显得过于简单,对于浮动抵押与固定抵押的冲突、浮动抵押对抗效力的内涵、限制性条款的效力及登记等问题都没有规定,使得这一制度的可操作性不强,可能影响其实际效用的发挥。
比如,国外法一般都会规定:在浮动抵押物上若存在其他形式的固定物权担保,如固定抵押,除非当事人之间事先有特别约定,否则,不论设定的时间先后如何,固定物权担保均优先于浮动抵押;在同一物上可先后设立两个浮动抵押,若后设的浮动抵押先封押,则后一个浮动抵押权人可能比前一个浮动抵押权人优先受偿。
我国物权法第189条规定登记后的动产浮动抵押权具有对抗效力,是否意味着先设立的动产浮动抵押可以优先于固定抵押和后设立的动产浮动抵押尚待明确。
三、其他国家的法律规定根据大陆法系传统民法原理,物权的客体必须特定,而抵押权属于担保物权,因此,以不特定的财产提供抵押一般是不允许的。
而英美财产法并不受大陆法系物权法关于物的特定性原则的限制。
英国上诉法院于1870年正式确立了浮动抵押制度,指为公司债券的发行,将公司的所有财产,即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保,包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产,以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。
英国法上设立浮动抵押的只能是公司,自然人和合伙不能设立。
美国有关浮动担保的立法主要规定在美国《统一商法典》第九章《担保交易》中,其特点是,在企业的部分财产(包括流动性财产)上也可以设定浮动抵押,而且美国的浮动抵押制度不仅适用于公司,还可适用于合伙、个人等主体,这些特点是与其完善的市场主体资信公示机制密不可分的。
根据日本《企业担保法》的规定,企业应将其全部财产设定浮动抵押,也就是说,日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。
日本《企业担保法》第1条规定了企业担保权的概念:“股份公司的总财产,为担保公司发行的公司债,可以作为一个整体充任企业担保权的标的。
企业担保权为物权。
”可见,日本的《企业担保法》仅适用于股份有限公司发行公司债的场合。
四、设定浮动抵押相关的建议有关浮动抵押的设定应考虑四个方面的问题:首先,为减少浮动抵押人自由处分抵押财产给债权实现带来的不确定性,应将设定浮动抵押的主体首先仅限于公司企业,因为公司受资本三原则的制约,且公司的财务制度也较完善;其次,若由非公司企业、个体工商户、农业生产经营者设定浮动抵押,则应以建立有效的财产监管制度为基础;第三,当事人约定事项出现,公司的合并、分立和破产,股东会做出解散决议,公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭等,均可以规定为浮动抵押固定化的条件;第四,浮动抵押权仅优先于普通债权,其效力较其他担保物权弱,这是其性质决定的。
通过当事人之间的自由约定可以在一定程度上缓解这种弱势,例如,通过约定“消极担保”条款,禁止公司设定具有优先效力的在后担保。
然而,消极担保条款也可能使浮动抵押产生垄断而对其他债权人不利,也正因为如此,发达国家将浮动抵押的适用范围限制在公司债券发行领域。
五、抵押人可能恶意损害抵押权的几种情形1、在设定浮动抵押时,故意夸大抵押财产的价值。
包括隐瞒机器设备的损耗程度、夸大机器设备、原材料以及生产产品的市场价值和升值空间、隐瞒其产品销售前景等;2、在生产经营活动中,通过订定生产经营合同,以及设定其他的担保物权,恶意转移财产,逃避债务,损害抵押权;3、在生产经营活动中,不尽妥善保管和维修之义务,故意以贬值的抵押财产来清偿债权;4、设定抵押权后恶意破产;5、在权利人实行抵押权之前,转移、隐藏、低价出售抵押财产,或者设定其他担保物权;或者在抵押权开始实行后恶意设定留置权等法定优先权;6、在生产经营活动中故意隐瞒重大亏损,企业发生分立、合并、破产等情况不及时通知抵押权人。