贪污共同犯罪定性简析
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贪污受贿案例剖析材料贪污受贿是一种严重的违法行为,不仅会对国家和人民造成巨大的损失,更会抽血社会的道德和法治,危及国家和人民的根本利益。
在现实中,很多公职人员都有贪污受贿的嫌疑。
下面我将从几个典型案例入手分析贪污受贿的危害及对策。
案例一:李某,某机关部门的局长,由于其职位的高度和工作内容的特殊性,所以他拥有非常大的实权,负责管理机构的多项工作。
然而,在工作中,李某往往将职务利用到了极致。
为了达到自己的某些个人目标,他纵容下属和同事开展了各种各样的非法调动、人事安排等工作,还从中收取了巨额的非法好处费。
最后,他因为这样的行为被检察机关查处,判处了刑期。
案例二:张某,一名在某社会组织担任领导角色的人员,因为拥有职务的特殊性以及各种资源的控制能力,他多次利用自己的职务之便向企业和个人收取大量的利益费。
此外,他还在一些场合上故意利用职务之便,指使他人为其服务,向其提供文字和图片等资料。
当他的不道德行为被查处时,他以腐败分子的身份受到了国法惩罚。
案例三:杨某,一名拥有演员职业的人员,在其老板提供的机会下,杨某在某电视台主持了一档娱乐节目。
但是,在主持期间,他总是向一些艺人和企业家暗示自己可以为他们掉换角色,提高曝光率等。
此外,他还参与了一些出版物和新闻报道的撰写和刊登,从中收取高额回扣。
最终,当杨某的不法行为遭到揭露和惩罚时,他也受到了相应的法律制裁。
以上三个案例都反映了贪污受贿的现状,以及给我们的社会、国家和人民造成的不良后果。
首先,贪污受贿会使国家和人民遭受重大的经济损失,同时也会导致经济发展的不平衡和不稳定。
如果高层管理者以非法的形式干预public 资源的分配,会导致工程建设成本增加,国有资产流失,特权阶层的利益损坏市场竞争机制,最终导致公民社会人对政治体系的信任失落。
其次,贪污受贿行为对整个社会的和谐稳定和法治大厦的稳固是一种巨大的威胁。
先进的法治社会是建立在法制保障的基础上,一旦法制不健全,则必然会导致各种紧紧相连的社会问题的不断出现,从而导致社会治理的困难和不断的谴责和危机。
国企工作人员不作为也能构成贪污罪共犯之探析[摘要]在日常经济活动中,国企工作人员对特定事物负有管理监督权限,即使其没有直接参与盗卖国有资产,也会因为事后获取盗卖行为实施人给予的经济利益而成为贪污犯罪的共犯。
其获取利益并漠视犯罪行为发生就已经与其他共同犯罪嫌疑人构成犯意联络,只是这种特定身份和管理权限使其成为该类共同犯罪的帮助犯。
[关键词]国企工作人员;不作为;贪污罪;共犯一、基本案情何某某系某国有公司保安队队长,刘某某系某国有公司保卫干事(分管保安队)。
2008年初,时任保安队班长的何某某与时任保安队队长的刘某某,两人利用监督汽车过磅的职务之便,和该国有公司废旧物资管理员黄某、司磅员罗某,收购商杨某某,在废旧物资出厂过磅时弄虚作假,采取半边车轮压秤减轻废旧物资过磅重量,共同将减轻部分重量物资予以盗卖。
2008年底由于何某某升任该国有公司保安队队长,刘某某升任公司保卫干事,过磅监督改由一般保安人员轮流参加,两人就没有机会直接到现场参与作案,就由黄某、罗某、杨某在过磅现场秘密采用电子模拟器干扰过磅,减轻废旧物资过磅重量,将减轻部分重量废旧物资盗卖,事后何某某、刘某某、黄某、罗某、杨某五人将盗卖物资所得钱财平均私分,到2013年初案发,上述5人共同盗卖价值11万余元的废旧物资。
二、分歧意见本案分歧的焦点在于:2008年底何某某、刘某某没有直接参与作案后,何某某、刘某某身为保安队队长和保卫处干事,其职务上的不作为行为能否构成贪污罪共犯。
第一种分歧意见认为,本案中何某某、刘某某虽有共谋的合意,但是在2008年底过磅监督规则改变,刘某某、何某某丧失了直接参与作案的机会,而且刘某某、何某某升职转任之后,在具体职务上也没有门岗查验、过磅监督等职务职责体现,刘某、何某虽然事后参与分钱,但是没有直接参与废旧物资过磅作假,并没有利用各自职务上的便利行为,不构成贪污罪的共犯。
第二种分歧意见认为,本案中何某某、刘某某事先有共谋的合意,事后也分得了赃款,主观上有非法占有的故意。
第1篇一、案件背景连承敏案件是指发生在我国某市的一起重大经济犯罪案件。
犯罪嫌疑人连承敏利用职务之便,伙同他人非法占有公共财物,涉及金额巨大。
此案在社会上引起了广泛关注,对法律的公正执行提出了严峻挑战。
二、案件定性根据我国《刑法》的相关规定,连承敏的行为涉嫌构成贪污罪。
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
在本案中,连承敏作为国家工作人员,利用职务之便,伙同他人非法占有公共财物,其行为符合贪污罪的构成要件。
三、法律分析1. 犯罪主体分析根据《刑法》第九十三条的规定,国家工作人员是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
连承敏作为某市某部门的一名领导干部,符合国家工作人员的定义。
因此,连承敏在本案中具有犯罪主体资格。
2. 犯罪主观方面分析犯罪主观方面是指犯罪分子的犯罪故意和犯罪过失。
在本案中,连承敏具有明显的犯罪故意。
他明知自己的行为是非法占有公共财物,但为了谋取个人私利,仍然实施了犯罪行为。
这表明连承敏具有故意犯罪的主观心态。
3. 犯罪客观方面分析犯罪客观方面是指犯罪分子实施犯罪行为的具体表现。
在本案中,连承敏利用职务之便,伙同他人非法占有公共财物,涉及金额巨大。
具体表现在以下几个方面:(1)虚构事实,骗取公共财物:连承敏通过虚构项目、夸大工程量等方式,骗取国家财政资金。
(2)侵吞公共财物:连承敏利用职务之便,侵吞工程项目款、办公用品等公共财物。
(3)非法占有公共财物:连承敏伙同他人将公共财物非法占为己有。
4. 法律责任分析根据《刑法》第三百八十二条的规定,贪污罪根据贪污金额和情节,分为三个档次,分别处以有期徒刑或者拘役,并处罚金或者没收财产。
在本案中,连承敏贪污金额巨大,应被追究刑事责任。
四、案件启示连承敏案件给我们带来了以下启示:1. 加强对国家工作人员的监督和管理,防止权力滥用。
2. 强化法律意识,提高公职人员的道德素质。
公职人员贪污案例分析与对策贪污是指公职人员利用职权或地位之便,以非法手段获取不正当利益的行为。
这种行为严重侵害了国家和人民的利益,对社会造成了重大损失。
为了净化社会风气,防止贪污现象的发生,需要全面分析贪污案例并提出相应的对策。
一、案例分析在实际生活中,贪污案例屡见不鲜,以下以某市政府部门的案例为例:某市政府某部门的财务主管李某,利用职务之便,频繁操作部门经费,虚报发票、套取公款。
通过内外勾结,他将大量公款转移至个人账户,并用于滥用职权、权钱交易等不法行为。
这一贪污行为持续了几年,给该部门造成了巨大的损失,并严重破坏了政府形象。
在这个案例中,李某利用职务便利,通过虚报、套取公款等手段获取了不正当的私利。
这种行为的性质是非常恶劣的,直接损害了公共利益,破坏了公平公正的社会秩序。
二、案例原因分析贪污案例的发生往往具有一定的原因,以下是该案例可能的原因分析:1. 职权滥用: 李某作为财务主管拥有一定的权力,而他滥用职权,未能按规定程序或政策进行经费的使用和分配,导致了事态的恶化。
2. 缺乏有效的监督机制: 在案例中,李某长期以来能够凭借内外勾结的手段操作经费,这说明对其行为的监督机制存在漏洞。
缺乏有效的内外部监察机构以及对财务操作的审核与审计,使得贪污行为得以长期存在。
3. 刑事法律的不完善:现有刑事法律在涉及贪污犯罪的定罪与处罚方面存在一定的不足,对于行贿受贿、贪污行为的定义不够明确,导致执法机关在处理贪污案件时存在困难。
三、对策建议为了从根本上遏制贪污现象的发生,以下提出一些对策:1. 加强监督与审计:建立健全的内外部监察机制,尤其是对涉及经费使用和公共资源的机构,应加强财务审计工作,及时发现和防止贪污行为。
2. 完善刑事法律: 加强相关法律的立法和修订工作,提高对贪污犯罪的定性和量刑,减少法律漏洞,提高打击和防范贪污犯罪的效果。
3. 提高公职人员的素质和职业道德水平: 通过加强公职人员的培训与教育,提高其职业道德水平与党性修养,增强防止贪污的自觉性和抵制腐败的意识。
第二十二章贪污贿赂罪贪污贿赂罪,是指贪污、挪用、私分公共财物、索取、收受贿赂,或者以国家工作人员、国有单位为对象进行贿赂,破坏公务活动的廉洁性,情节严重的行为。
第一节贪污犯罪一、贪污罪(一)贪污罪的犯罪构成贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
1.本罪侵犯的客体是复杂客体,即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。
贪污的对象是公共财产。
所谓“公共财产”是指刑法第91条规定的下列财产:(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产;(4)在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。
2.客观方面表现为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
所谓“利用职务上的便利”,是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件,具体表现为主管、保管、出纳、经手等便利条件;所谓“侵吞”,是指利用职务上的便利,将自己控制之下的公共财物非法据为己有;所谓“窃取”,是指利用职务上的便利,将自己合法主管、管理、经手的公共财物,以秘密窃取的方法据为己有的行为,即通常所说的监守自盗;所谓“骗取”,是指利用职务上的便利,以虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段,非法占有公共财物的行为;所谓“其他手段”,是指侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务上的便利,非法占有公共财物的行为。
3.犯罪主体是特殊主体,专指国家工作人员,即刑法第93条规定的人员:(1)国家机关中从事公务的人员,包括中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员。
(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
“国有公司”是指公司财产属于国家所有的公司以及国家控股的股份有限公司;“国有企业”是指财产属于国家所有的从事生产、经营活动的企业;“国有事业单位”是指国家投资兴办管理的科研、教育、文化、卫生、体育、新闻、广播、出版等单位;“人民团体”是指各民主党派、各级工会、共青团、妇联等群众性组织。
论贪污罪的构成(一)内容摘要贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的,或受国家机关,国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员以上述手段非法占有国有财物的行为。
贪污罪由于其立法的特殊性,因此,它的犯罪主体为特殊主体,既国家工作人员和受委托管,经营国有财产的人员,这一点在本文下面章节将有论述。
贪污罪在我国社会主义市场经济改革中,由于其不仅侵犯公共财产所有权,而且严重损害国家工作人员的廉洁性,财坏国家工作人员的声誉,损害党和国家机关在人民群众中的威信。
所以它造成的巨大的,在这里我针对贪污罪的构成,作一下论证,以便于大家对贪污罪有一个更深刻的认识。
贪污罪的主体是特殊主体,是国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。
一、贪污罪的构成要件包括1.贪污罪的客体为公司财产的所有权关系和国家工作人员的廉洁义务。
2.贪污罪的客观表现方面表现为利用职务之便,侵吞、盗取、骗取或者以其它手段非法占有公共财务的行为。
具体手段分为(1)侵吞方式、(2)窃取方式、(3)骗取方式、(4)利用计算机方式(5)其它方式。
3.贪污罪的主体是特殊主体──国家工作人员。
4.贪污罪的主观方面。
二、认定贪污罪应注意的问题包括:1.区分罪与非最的界限:贪污罪的立案金额一般为5000元。
2.区分此罪与彼罪问题:与侵占罪的界限;与挪用公款罪的界限;与盗窃罪的界限等问题。
3.既遂与未遂的界限区分一是失控说,认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界;二是控制说,认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界;三是失控加控制说,认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的,或受国家机关,国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员以上述手段非法占有国有财物的行为。
贪贿案件剖析材料范文(通用篇)贪污贿赂是指公职人员为谋取私利而滥用职权、索取或者收受财物,严重侵害国家和人民利益的违法犯罪行为。
贪渎之风令人深感忧虑,对于这种社会毒瘤,我们必须深入剖析其原因和危害,加强预防和打击,以实现全面从严治党的目标。
一、案例介绍2018年11月,某省某市发生了一起贪污贿赂案件。
王某是该市某公司的法定代表人,他长期利用自己的职务之便,与某政府部门相关人员勾结,通过贿赂手段牟取了大量的不正当利益。
王某贪污了数千万元的公款,并在企业采购环节中收受供应商的回扣。
这些行为不仅使企业陷入深重困境,还严重损害了公信力和社会正义。
二、案件分析1.原因分析(1)体制腐败:在这个案件中,企业主要是通过与政府官员的勾结来实现腐败行为。
政府官员在行使职权时缺乏监督和制约,容易滋生腐败现象。
(2)制度不完善:在该市的行政管理体制中,对权力的运行没有有效的监督机制和审查制度,容易给腐败行为提供生存空间。
(3)腐败思想观念:一些公职人员的思想观念存在问题,为谋取私利不择手段。
由于缺乏廉洁的思想理念,他们往往将个人利益置于国家利益之上。
2.危害分析(1)财产损失:案件中,企业损失惨重,负债累累,不得不面临倒闭的危险;与此同时,纳税人的利益也受到损害,公共财政面临困境。
(2)社会不公:腐败行为的存在导致资源的不公平分配,增加了社会的不满和不稳定因素。
(3)破坏社会道德:贪污贿赂行为严重违背了社会公德和职业道德,对整个社会的道德、风气产生了极为恶劣的影响。
(4)扶贫攻坚受阻:贪污贿赂行为侵占了国家财政资源,导致扶贫事业发展受限,阻碍了贫困地区的脱贫攻坚工作。
三、预防和打击1.加强制度建设(1)完善监督机制:建立健全权力运行的监督机制,严格执行权力公开、权力分工、权力运行的规定,确保权力一个人一岗、一岗到底。
(2)建立权力审查制度:对拥有一定权力的公职人员开展定期有偿和无偿财产申报,对重要决策进行事后追责和问责,确保公职人员的行为合法合规。
贪污共同犯罪定性简析 段凰 甘占海 在个人犯罪中,贪污罪主体的特殊身份作为贪污犯罪构成要件的主体要件而被法律所固定下来,成为不可或缺的要件之一。但是当不具有这种身份的主体与具有此种身份的主体共同以非法的手段占有公共财物的时候该如何定罪呢?这实际涉及一个无身份者有无资格加入只有特殊身份者方能实施的犯罪的问题。在本文中将针对贪污犯罪的特点作为切入口对此问题进行分析。 2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120页会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。在司法解释反复的采用“主犯决定说”的同时,理论界尚存在着以下的几种观点: 1.实行犯罪质决定说。该说认为,犯罪的性质总是由犯罪的实行行为的基本特征来决定的,认定行为构成什么性质的犯罪,应以实行犯实行的何种犯罪构成要件的行为为根据来认定。 但是此学说的提出引起了一个前提性的争论,即非身份者是否可以构成法律要求特殊主体犯罪的共同实行犯?在1935年中华民国的《刑法》第31条规定:“因身份或其他特定关系成立之罪,其共同实施或教唆帮助者,虽无特定关系,仍以共犯论”,即非身份者可以成为有身份者的共同实行犯。此学说的提出与赞成者毫无疑问也是赞成此点的,否则此学说便失去了独立存在的意义。但是关于此点仍然存在很多争论,笔者也不能赞同。 2.分别说。该说认为,在共同犯罪中,应对非国家工作人员与国家工作人员分别定罪。即在非国家工作人员和国家工作人员共同犯罪的案件中,如果一案有两个以上实行犯,而其行为分别符合不同犯罪构成时,则依个人行为所触犯的罪名分别定罪。这种观点体现了共同贪污犯罪中因为主体身份的不同而带来的特殊性,在定罪时分别考虑每个行为人的犯罪构成。但是它不可避免的割裂了犯罪的整体性和主体之间的联系。因为在共同犯罪中,只存在一个共同的犯罪的故意,犯罪的客体(即贪污罪所要保护的法抑)也只被侵害了一次。如果分别定罪的话,即说明存在着两个以上的犯罪故意,两个以上的犯罪行为,但是所造成的结果又是相同的,这点是与犯罪的原理和事实所不符合的。 3.职务犯罪说。该说认为,有身份者与无身份者共同实行犯罪行为,应以有身份者所犯之罪定罪。该种学说认为从共同犯罪的理论上而言,刑法要求由特殊主体的犯罪并不要求所有共同实施某一具体犯罪的共犯都必须是特殊主体。比如强奸罪的共犯主体可以是女子。同时认为按照该说有利于体现刑法对贪污犯罪从严惩处的立法精神。 笔者认为该说关注了共同行为之间的联系,是可取的。但是不区分各种情况而概括的以有身份者的犯罪定性,不但不能体现立法的精神,反而是对法律的一种误解。 4.职务利用说。有学者主张,对于两种不同特定身份之人的共同犯罪,以共同犯罪的完成是利用何等身份之人的职务便利为依据;而当两种特定身份和职务之便均被利用时,则按照更为特定身份所构成的典型身份犯的犯罪进行处罚。该学说考虑了在贪污犯罪系统内部(即都符合贪污犯罪所要求的主体身份),但具有不同身份的主体的共同犯罪,该点是值得鉴赏的。但是该学说的限制性也正在于此,其前提就是两种不同特定身份的主体。 5.具体分析说。该说主张不同身份者共同为一犯罪行为时该如何定罪,应该根据具体的情况具体的分析。在分析的过程中,又因为分析的根据不同而产生不同的观点,包括“职务便利说”、“实行说”等不一而足。 笔者基本上持此种态度,具体分类及相关分析将在下文中具体论述。 一、具有特殊身份的人共同贪污的定性 这里所指的特殊身份是指符合刑法规定的贪污罪的主体资格的人共同实施的犯罪。理论上通常认为这种情况毫无疑问的属于贪污共同犯罪,但是我国刑法对贪污罪的主体进行了多种规定,贪污罪的主体并不是单一的工作人员。因此,具有特殊身份的人共同贪污起码包括以下几种情况: 1. 国家工作人员相互勾结伙同贪污。 2. 受国有单位委托管理经营国有财产的人员相互勾结伙同贪污。 3. 国有保险公司工作人员相互之间勾结伙同贪污。 4. 国家工作人员与受委托管理经营国有财产的人员相互之间勾结伙同贪污。 5. 一般的国家工作人员与国有保险公司工作人员勾结伙同贪污。 6. 受国有单位委托管理经营国有财产的人员与国有保险公司工作人员勾结伙同贪污。 前三种情况属于典型的真正身份犯的共同贪污,而4、5、6三种情况笔者认为不应属于相同主体的共同贪污犯罪。正如有的学者指出,贪污罪主体的“相同”存在着两个意义上的“相同”,一是抽象性的相同,即符合刑法观念上贪污罪的主体资格,都是贪污罪主体。二是具体的相同,即符合具体的贪污罪的主体资格。如果按照具体相同说,后三种情况就属于贪污罪系统内部的“混合身份共犯”。例如甲是国家工作人员,乙是符合刑法第271条的主体身份,即是“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”,甲乙勾结,当乙侵吞本单位的财物时候应该按照贪污罪定罪处罚,但是这时候单独分析甲的犯罪构成时,由于其侵吞的不属于“国有财物”或者“公共财物”,其并不能构成贪污罪。那么即是说,即使在贪污罪的犯罪系统内部(即主体都具备贪污罪所要求的特殊资格),也不能断然说两种主体间的伙同行为一定是典型的真正身份犯的共同贪污。笔者认为这种系统内部“混合身份共犯”的定性应当参考下文关于狭义的混合身份共犯的分析,而不能简单的认为当不同的行为人都具有贪污犯罪的特殊的资格,而一人贪污了,另一人必定是贪污的典型的共同实行犯。这不但在逻辑推理上犯了严重的错误,在刑法理论上也是说不通的。事实上,笔者认为在这个例中,甲只能构成乙的帮助犯或者教唆犯,而不能与乙一起构成贪污的实行犯。正如两个男子共谋强奸一女子,其中一人实施了强奸行为,但不意味着另外一男子因为其性别的因素存在着强奸的可能性时就断定其亦实施了强奸行为。 二、不具有特殊身份的人共同贪污的定性 1、不具有特殊身份的人是否能构成贪污共犯的讨论 所谓不具有特殊身份的人的共同贪污是指一个或者一个以上的具有贪污犯罪所要求的身份的主体与一个或者一个以上不具有贪污犯罪所要求的身份的主体相互勾结实施贪污的共同行为。这里有个前提性的判断,即笔者认为不具有贪污犯罪所要求的身份的主体可以成为贪污犯罪的共犯。理论界有学者对此持否定意见,认为既然在普通共同犯罪中要求每一个主体必须具备普通身份资格,在特殊的共同犯罪中也应当要求每一个主体必须具备特殊的身份主体资格。并且认为,在刑法上,特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来,特殊主体所享受的权利,普通主体不能去分一杯羹,那么特殊主体所承受的义务,普通主体也不能去平分秋色。进一步推理,认为如果缺少特殊主体的资格同样可以构成,那么这种特殊主体的资格条件就变得毫无意义,剩下的只是刑法需要禁止和惩罚的行为,而不是禁止和惩罚利用某种身份条件而实施的行为。在实践上的定性上,则认为是各自构成犯罪,如果无身份者没有对应的刑罚,则认为该犯罪并非共同犯罪,而是有身份者的利用无身份者的另种形式的“间接正犯”。 那么笔者认为,该种理论乍看颇似有理有据,但实则违反了立法的精神和逻辑推理的原则。首先,从主体承担的义务而言,该说认为普通主体是绝对不需要承担特殊主体所承担的义务的,并且认为这是由于权利义务一致的原则所推导出来。那么是否意味着刑法规定贪污犯罪的原义是普通的主体就拥有了“利用国家职权”去侵吞、窃取、骗取、以及其他手段去占有国家的财物的权利呢?这显然不是立法的原义,因为财产,无论是国家或者私人的,当它以正当的方式固定了所有权的归属时,这种财产的所有权是神圣不可侵犯的,这也是在国家的根本法——宪法中所明确规定的。那么刑法之所以将贪污罪的主体限定为特殊主体的考虑是——普通主体不具有这种犯罪的能力——即不可能直接“利用国家的职权”去侵吞、窃取、骗取、以及其他手段去占有国家的财物。也就是贪污犯罪的主体排除普通主体的原因是不具备这种可能性,而并非说普通主体不需要承担此种义务,事实上,这是一种泛泛的不具体的对于每个公民都应该承担的一种“普遍义务”,只是从一般角度而言,普通公民不存在违反这种义务的可能性,因而未对此种行为的违反在刑法上加以规定。那么,当普通公民通过某种手段存在着侵害此种法益的可能性时,他当然也可能成为该种犯罪的主体。而这种可能性的存在很大程度上是与国家工作人员勾结,共同贪污。 其次,从立法的规定来看,我国刑法382条第3款规定:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”。即认为贪污共同犯罪中可以有其他人员的参与。国外的刑事立法大多也贯彻了此一规定:现行日本刑法第65条规定“(一)凡参与因犯人身份而构成之罪的犯罪行为人,虽不具有这种身份,仍为共犯。„„”1974年奥地利刑法典第14条规定“(1)法律规定行为之可罚性、刑度系取决于与不法行为有关行为人之个人特定身份关系时,如参与人中仅有一人具有这种身份关系时,所有参与人均适用此项规定。行为之不法系取决于行为人于直接实施犯罪或以其他特定方式参与行为之际,应具备特定身份关系者,亦同。„„”现行台湾刑法第31条也有类似规定。 再次,将普通主体与特殊主体分别定罪明显的割裂了同一犯罪的共同性,将一个共谋的犯罪故意变成两个不同性质的犯罪故意,将一个犯罪行为造成的客观结果变成两个毫无关系的犯罪分别造成的结果明显都是不符合实际情况和法律的规定。而将普通主体视为特殊主体作为“间接正犯”所利用的工具类,则更是对主体尊严的极大蔑视。(因为从法哲学的角度,犯罪同样属于行为人的自由。) 2、不具有特殊身份的人是否能构成贪污实行犯的讨论 关于此点,笔者持否定的意见。实行犯,又叫正犯,是根据共同犯罪中犯罪人的分工不同所进行的区分,根据此种标准,可以划分为实行犯,教唆犯和帮助犯。贪污犯罪从犯罪的构成、法益的侵害与行为的方式来看,不具有特殊身份的人不能构成贪污犯罪的正犯。 从刑法贪污罪所要保护的法益来看,贪污罪侵害的客体是公共财物的所有权和国家机关的廉洁性。而作为贪污的犯罪行为必须实质的侵害了此两点方是该罪的实行行为。但是不具有特殊身份的主体具有先天性的缺陷,是无论如何也不能伤害国家机关的廉洁性。因而,不具有特殊身份的主体无论如何也不能完成该罪