中国城乡金融报/2007年/4月/16日/第A03版
理论
我国商业银行法律风险表现与防范
杜彬瑜陈慧强
商业银行的法律风险，是指商业银行在经营过程中面临的由于法律上的原因形成的可能在法律上承受不利后果的各种不确定性。其后果是商业银行开展经营活动的实际法律效果，可能与其预期形成负面的差异，从而导致商业银行资产价值下降或负债与成本加大。
我国商业银行法律风险的主要表现
未能全面遵从法律义务性规范或满足法律规范性要求可能引起的法律风险。这是商业银行业务经营实践中面临的最主要的法律风险。诸如合同主体不合格导致的合同无效；合同形式缺陷导致的合同无效；抵押未办理登记导致的担保无效；质押不履行交付或登记导致的担保无效；诉讼时效过期造成的胜诉权丧失；保证期间过期造成的担保失效等，都可能导致银行的权利在法律上不能得到保护，这是当前商业银行经营中存在比较普遍的风险。
未能全面执行法律禁止性规范以及银行或员工的违法行为可能引起的法律风险。比如，银行在开拓新业务和新产品时，因缺乏审慎的合法性要素可能导致业务违反法律规定或交易合同无效。或者商业银行或员工因为法律上的无知甚至出现道德风险，可能导致业务活动违反法律规定或者侵犯客户权益，、为此都可能承受法律上遭受处罚以及对客户承担侵权责任的风险。
对法律的认识错误可能引起的法律风险。法律是总括的，现有的法律条文往往不能解决银行的所有具体问题，需要有对法律具备精准理解的智慧。实践中因为能力等多方面因素，可能出现因不正确的法律意见、或者合同方面的缺陷，造成银行在法律上承受不利后果的风险。
不正确的法律文件可能引起的法律风险。有这样一个案例。在一笔诉讼时效已经过期的业务纠纷中，双方当事人为解决善后问题，签订了一份会议纪要，提出了解决争议的方式。但纪要明确要上报各自的决策层同意后以签署债权转让协议的方式解决。在后来的法庭审理中，债务方提出会议纪要未经决策层同意并签署债权债务转让协议，不发生法律效力，不构成诉讼时效的接续。法院经审理认为会议纪要的内容构成对双方原债权债务关系的确认，要求债务方承担责任。以上案例中，这份有争议的会议纪要成为引起法律风险的重要原因。实践中类似的案例很多。
法律空白可能引起的法律风险。当前，商业银行为拓展资产业务，创设出种类繁多的权利质押形式，如收费权质押，就有若干种不同的收费权，包括桥梁、隧道、渡口等公路收费权，农村电网建设与改造工程电费收益权、电厂电费收费权，不动产租赁收费权、学校收费权、医院收费权、风景区及游乐场所门票收费权等。目前除国务院对公路收费权和农电网收益权质押有明确规定外，其他类型收费权质押缺乏明确的法律依据。实践中可能会存在一些权利质押不被法律确认的风险。
法律模糊可能引起的法律风险。比如《公司法》规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。实际控制人指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。实践中银行在信贷操作中认定实际控制人十分困难。那么银行在不明知的情况下接受公司对实际控制人的担保，该担保是否有效?拟或银行进行了一些审查，比如要求债务人与担保人出具没有实际控制关系的承诺，但该承诺是虚假的，该担保是否有效?目前尚无明确的规定，只能等待个案判例或司法解释解决。
法律变化可能引起的法律风险。比如，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权
出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”上述司法解释出台后，各商业银行纷纷紧急要求分支机构不得再接受开发区管委会为出让方的土地使用权抵押，已经接受的，必须要求市、县人民政府土地管理部门追认。但如市、县人民政府土地管理部门不予追认，则银行的抵押权实际处于法律不予认可的状态。
司法判例可能引起的法律风险。近年来，从银行卡持卡人处骗取、窃取卡号和密码，制作伪卡骗取资金的犯罪活动猖獗，很多持卡人在遭受损失后起诉银行要求赔偿。此类案件中，有些法院依据银行卡章程中“凡密码相符的交易均视为合法交易”的约定，认为持卡人遗失密码，应当对全部损失承担责任。有些法院认为，银行没有识别出伪卡，应当对全部损失承担责任。也有些法院认为，持卡人遗失密码与银行没有识别出伪卡共同导致资金被骗，属混合过错，持卡人与银行应当分担责任。为此出现了多种不同的判例，也给银行造成了大量不确定的法律风险。
银行加强法律风险防范与控制的建议
法律风险客观存在，无须也无法逃避。银行必须通过加强银行法律事务工作，有效识别，积极防范，主动控制，为整个业务经营搭建一个有序和安全的平台。一要整合风险管理架构，建立专门的法律风险管理体系，主动地应对法律风险。二要加强法律解读和研究，将法律的要求全面落实在业务活动中，同时密切关注立法动向，把握立法趋势，主动争取立法保护。三要全面开展法律审查，将银行所有业务和产品，特别是新业务、新产品纳入法律审视的视野，确保依法合规。四要规范合同管理，将商业银行与外部发生经济联系的合同行为纳入法律管理的视野，做到依法签约，最大限度确定银行合法权利，避免签约中的法律风险。五要加强诉讼案件管理，对各类诉讼事务进行领导、组织、指导、协调和处理，有效控制和化解已发生的法律风险，维护银行权益，减免银行损失。
