下载文档原格式
我国商事仲裁的路径选择[摘要]我国商事仲裁的行政化主要表现为仲裁机构设立、人员任用和财务管理上的行政化，而历史、设立和立法上的因素是造成其行政化的主要原因。
此外，商事仲裁的行政化会造成仲裁丧失独立性和自治性、公正性和权威性、活力等诸多不足。
仲裁要体现裁决的公正性、仲裁制度自身存在的独特价值和克服长官意志、行政干预、地方保护主义以保证其独立性和提高仲裁公信力，这要求我国商事仲裁之去行政化而走民间化为当务之急。
我国商事仲裁要去行政化而走民间化道路，必须组建一个全国统一的仲裁协会，弱化司法监督和完善仲裁法律制度。
[关键词]商事仲裁；民间化；行政化；路径选择仲裁，是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就纠纷居中评判是非，并作出对争议各方均有拘束力的一种解决纠纷的制度、方法或方式。
①在我国，商事交往日趋频繁，仲裁以其成本低、保密性、一裁终局制度等优势，对高成本和两审终审制为特点的诉讼所造成的诉累来说，更具优越性。
但我国1994年颁布的《仲裁法》对仲裁性质的模糊性描述，再加上各个地方的仲裁机构都是靠当地政府的财政、人员和管理支持，诸多因素的叠加使得仲裁机构并没有完全真正独立于行政机关。
一、我国商事仲裁的行政化倾向（一）我国商事仲裁行政化的主要表现1.仲裁机构设立上的行政化。
在《仲裁法》颁布以前，仲裁机构建构模式几乎完全模仿前苏联的行政仲裁模式，一般附设于行政机关内部。
《仲裁法》的制定是为了结束行政仲裁，开启一个民间仲裁的时代。
《仲裁法》施行后，在全国范围内展开了仲裁机构重建工作。
然而，由于制度、机构和人员的惯性使然，作为《仲裁法》所设定的民间化自主发展的仲裁机构运行机制并没有能够真正得到落实，相反，这些年来我国的仲裁机构主要是靠政府借助行政权力、通过行政手段来推广仲裁。
此外，我国《仲裁法》仅仅是将国外的仲裁制度以理想化的法律文本的形式植入中国的社会，并没有完全解决仲裁制度与中国社会的融合问题。
在我国建立临时仲裁可能面临的问题本文以“任何制度都应立足与本国的国情,立足于影响仲裁发展的经济、文化、政治、历史等各种因素”为角度,分析目前临时仲裁制度在我国建立可能面临的问题。
[ 关键词] 临时仲裁产生模式仲裁文化本文以“任何制度都应立足与本国的国情,立足于影响仲裁发展的经济、文化、政治、历史等各种因素”为角度,分析目前临时仲裁制度在我国建立可能面临的问题。
一、产生模式中国仲裁制度从一开始就受到了国家权力的强大干预,古代仲裁是借助家族长老的权威或行政长官的权力来进行的,从产生之初就带有浓厚的行政色彩;现代“国内仲裁制度随着经济体制的不断变化,大体经历了地方行政仲裁、部门行政仲裁、依法全面行政仲裁、经济合同仲裁与技术合同仲裁、民间仲裁等五个发展阶段。
” 直至《仲裁法》的颁布,我国才确立了仲裁机构与行政机关相分离的现代仲裁制度。
我国仲裁制度并非自身充分发展的产物,而是国家自上而下建立和发展起来的,从产生之初就缺乏内在动力和充分的基础,缺少政治容忍性和社会空间。
二、经济因素1.古代商品经济发展不充分,缺少临时仲裁生长的土壤用仲裁方式解决民事经济争议有悠久的历史。
在罗马的《十二铜表法》中有仲裁的记载,罗马《民法大全》“论告示”第二编中记载了保罗的著述:“为解决争议,正如可以进行诉讼一样,也可以进行仲裁。
” 中世纪后期,由于商品经济的进一步发展,临时仲裁作为一种解决商事纠纷的手段,通过国家立法逐渐演变成一种重要的法律制度,它是伴随着商品经济的发展而快速发展的。
但在我国中央集权的封建专制体制下,自给自足的自然经济使商品经济没有发展的空间,重农抑商的统治政策在外部环境上使商品经济的发展丧失了可能性。
虽然我国明朝中后期商品经济萌芽,但并未形成占统治地位的经济力量,临时仲裁失去了发展的经济基础。
2.从计划经济到市场经济发展不完善,弱化了临时仲裁建立的条件在市场经济环境下,仲裁制度是随着市场经济的发展而发挥作用的。
中国加⼊WTO，使我国仲裁法律制度获得了⼀个前所未有的发展机遇，随着中国经济国际化发展趋势的进⼀部加强，中国的仲裁制度必将和⼊世⼀样⾛向世界，⾯临着发展的机遇同时也⾯临着严峻的挑战。
随着国际间经济贸易关系的发展和经济全球化的进程，通过仲裁来解决经济纠纷有着⽐民事诉讼更加优越的特点，它所具有的⾃主性、专业性、保密性、以及在执⾏上的国际性优势等特点致使⼈们在发⽣纠纷时越来越倾向于这种费⽤低、速度快的裁决⽅式。
因此，在这样的背景下，要求中国的仲裁制度更加完善和国际化，⽽确⽴临时仲裁制度则是指⽇可待的事了。
因为临时仲裁制度是指在事先并不存在的仲裁组织的情况下，当事⼈根据仲裁协议，将争议交给他们临时组成的仲裁庭进⾏审理并作出裁决的仲裁。
仲裁结束，仲裁庭即告解散。
临时仲裁制度相对于机构仲裁⽽⾔有其⾃⾝的优点，它赋予当事⼈较⼤的⾃主权，仲裁程序也有相当的灵活性，仿佛量体裁⾐，能限度的给予当事⼈以便利。
所以说，临时仲裁制度对于解决经济贸易纠纷发挥着机构仲裁所不可替代的重要作⽤。
当今世界绝⼤多数国家都承认临时仲裁，但是临时仲裁在中国仲裁法律制度中仍然是⼀个禁区。
事实上，临时仲裁制度已由我国加⼊的联合国《承认及执⾏外国仲裁裁决公约》第⼀条第三款中所确⽴。
既然认可该条约中的约定，却在现⾏制度中并⽆体现，不能不说是⼀个重要的缺漏。
因此，中国确⽴临时仲裁制度，必将全⾯促进我国仲裁制度的进⼀步发展，有效地改善我国现⾏争端解决机制，以效率的进步实现法治所要追求的社会效益的实现。
⼀、临时仲裁制度的现状 在⼈类社会发展的各个阶段，都有不同程度的⼈类交往存在。
有交往就有可能产⽣纠纷。
为了顺利进⾏交往，⼈们必须解决彼此之间的纠纷。
随着⼈们相互间的交往越来越多、越来越复杂，纠纷也越来越多、越来越复杂，纠纷的解决及其⽅式因⽽⽇益受到重视。
从法律的⾓度看，纠纷的解决⽅式主要有协商、调解、仲裁和诉讼。
其中，仲裁是⼀种⾮常重要和有效的纠纷解决⽅式，在民商事领域，其作⽤尤为显著。
中国仲裁法律制度的历史沿革和发展
有交往就有可能产生纠纷。从法律角度看，解决纠纷的方式主要有协商、调
解、仲裁和诉讼等。其中，仲裁是一种非常重要和有效的纠纷解决方式，在民事
和商事领域中的作用尤为显著。仲裁有广义与狭义之分。所谓“广义的仲裁”是
指人类历史上仲裁制度的全部内容和特征，着眼于整个仲裁历史，其特点是案外
第三方依据人们公认的准则或法律裁断当事人之间的争议，在阶级、国家和法院
出现之前，仲裁制度中的居中裁断人一般是长者或公认的权威，而在国家机器出
现之后，这一裁断人除了长者或公认的权威这种民间人士之外，还包括代表国家
强制力的法官。“狭义的仲裁或现代仲裁”，它是指当前世界仲裁制度的现状和
目前人们对仲裁的普遍认识和理解，立足点在于目前仲裁制度的状况，即以当事
人的意思自治原则统帅和贯穿争议解决的全过程，以民间性的仲裁机构或临时仲
裁机构独立地裁断争议，并以一国法院国家强制力作为执行依托的与法院诉讼相
区别的争议解决方式。按照对仲裁制度的广义理解，中国的仲裁制度由来已久；
而按照对仲裁制度的狭义理解，中国的仲裁制度只不过近代以来才形成雏形，并
逐步地发展完善。
一、中国仲裁制度的产生。我国自古就有类似于“仲裁”的纠纷解决机制。乡
间邻里发生争议，双方当事人往往邀请共同信赖的第三者，如某个家族的族长或
者受人尊敬的年长者出面调停甚至裁断；两个家族之间发生纠纷，则邀请与这两
个家族都没有直接姻亲关系的另外一个家族的族长或者受人尊敬的年长者出面
调停甚至裁断。到了汉代，我国已经有了一些解决乡里百姓之间纠纷的制度，如
“三老会”制度，其性质相似于今天所说的“仲裁”或者说与“仲裁”比较接近；所谓“三
老”，是汉代的乡官，由乡间推选三名德高望重的老人担任，其职责是具体处理
乡间邻里简单的民事纠纷和商人间的债权债务争议，但裁决的执行主要依赖当事
人对裁决者的信赖和道德观念的约束而自行履行，不受法律的调整，所以并没有
形成严格意义上的法律制度。一般认为，这是我国仲裁的初始阶段，可以视为我
国仲裁的产生。此外，我国民间也流传着很多类似于“仲裁”的寓言故事，仅举我
幼年时听长辈讲过的一个寓言：有只狼和狈捕获了一只猎物但分配时互不相让发
生纠纷，于是便请了一只狐狸居中裁断；这只狐狸把猎物一分两半但故意把一半
分的多另一半分的少，多的给狼少的给狈；狈嫌少当然不干，狐狸就把狼的那一
半狠狠地咬了一口，狼又嫌少不干了，狐狸便把狈的那一半也狠狠地咬了一口，
狈更不干了；就这样咬来咬去，几个回合下来狐狸倒是吃饱后扬长而去，狼和狈
的面前当然就剩下了一堆骨头。这个寓言故事，一方面是对古代居中裁断中一些
不公裁断行为的辛辣讽刺，另一方面是向人们选择“居中裁断”者的一个警示，这
就是必须要推选处事公正的人，而决不能选择奸佞小人。
二、旧中国仲裁法律制度的发展。在我国传统上，仲裁被称为公断。至于我
国现代意义上的仲裁，学界比较一致的看法是形成于1912年北洋政府司法、工
商两部所颁行的《商事公断处章程》和同年9月颁行的《商事公断处办事细则》；
1921年，北洋政府颁布的《民事公断暂行条例》规定，仲裁可适用于一般民事争
议。商事公断处虽按规定附设于其所在地的各商会，但实际上只相当于一个调解
机构，其裁决必须由双方当事人同意才发生法律效力，当事人不同意时再诉至法
院解决。1930年，国民党政府颁布了《劳动争议处理法》，经修改也规定了仲裁
程序，其调整对象是雇主与工人团体或者15名以上工人发生的纠纷。颁布于1933
年10月15日的《中华苏维埃共和国劳动法》，也有仲裁的规定；1943年2月4
日晋察冀边区颁布的《租佃债息条例》及其实施条例和同年4月9日晋察冀边区
行政委员会颁布的《关于仲裁委员会工作指示》，对仲裁及仲裁机构的性质、任
务和权限作了比较明确的规定。1949年3月15日天津市人民政府公布的《调解
仲裁委员会暂行组织条例》、1949年8月19日上海军管会颁布的《关于私营企
业劳资争议调处暂行办法》，都有仲裁的规定。
三、新中国涉外仲裁法律制度的发展。解放后，我国建立了涉外仲裁和国内
仲裁两套制度，其中涉外仲裁始于上世纪50年代中期。当时根据政务院1954年
和国务院1958年的相关决定，中国国际贸易促进委员会（贸促会）先后于1956
年设立了对外贸易仲裁委员会、1959年设立了海事仲裁委员会，并制定了相应的
仲裁规则。我国涉外仲裁从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁
终局的原则。
四、新中国国内仲裁法律制度的发展。相对于涉外仲裁，我国国内仲裁的发
展历程要复杂的多。总的来看，大致上经历了五个阶段：
① 行政仲裁实行阶段。1955年至1966年，与计划经济体制相适应，以前苏
联的行政仲裁为模式，建立了行政仲裁制度；对经济合同纠纷，当事人只能通过
经济仲裁委员会进行仲裁和处理，人民法院不能受理；当事人不服一审裁决的，
可申请上一级行政机关复审。
② 文革仲裁停止阶段。1966年至1977年，国内仲裁全面停止。
③ 恢复仲裁制度阶段。1978年至1982年，恢复了经济合同仲裁制度，但很
不规范，不但多头管理、体制混乱，而且机构分散，程序也不统一。期间根据国
家工商局等三部委的相关规定，实行两裁两审制度，即当事人对第二次仲裁裁决
不服时才能向人民法院起诉。
④ 确立仲裁制度阶段。1983年至1995年，随着1981年《经济合同法》和
1983年国务院《经济合同仲裁条例》的颁行，我国成立了各级经济合同仲裁机关、
确立了经济合同仲裁制度。但这一时期的国内仲裁带有浓重的行政色彩，其表现
主要有三：首先是仲裁机构附设于各级政府的各相关行政主管部门内部，消费者
协会也设有仲裁机构；其次是仲裁立法不统一，据不完全统计，期间有14部法
律、82部行政法规和190多部地方性法规都有仲裁规定；再次是实行地域管辖和
级别管辖，仲裁程序的启动不以仲裁协议为必备条件，仲裁制度上实行只裁不审、
或一裁两审、或两裁两审的制度。
⑤ 改革仲裁制度阶段。仲裁事业的不断发展，逐步反映出行政仲裁制度的
很多弊端，因而在一些法学大家、有识之士，如当时全国人大常委会副委员长王
汉斌、法律委员会主任顾昂然、最高人民法院法官费宗祎、政法大学校长江平教
授、社会科学院梁彗星教授、国家工商局吴炯教授，以及贸仲的专家唐厚志、王
生长等人的倡导下，促成了我国仲裁制度的根本性改革；其最重要的标志，是我
国仲裁史上的里程碑《中华人民共和国仲裁法》的制定颁行。根据《仲裁法》和
国务院的相关规定，仲裁法施行前在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市及
其他设区的市设立的仲裁机构，必须依法重新组建；未重新组建的，自仲裁法施
行之日起届满一年终止。应该说，1995年至今，我国仲裁一直处于现代仲裁制度
确立后的改革完善阶段。
五、1995年《中华人民共和国仲裁法》的基本内容。《中华人民共和国仲
裁法》由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议于
1994年8月31日通过，自1995年9月1日起施。该法对仲裁委员会和仲裁协
会、仲裁协议、仲裁申请和受理程序、仲裁庭的组成、开庭和裁决程、申请撤销
裁决和执行程序都作出了明确规定，该法对涉外仲裁作出了特别规定。该法确定
了三项基本制度，即协议仲裁制度，或裁或审制度，一裁终局制度；并提出了中
国仲裁的三项基本原则，即仲裁自愿原则、仲裁独立原则和根据事实和法律公正
地解决纠纷的原则。
