建工合同示范文本新旧对照解读之七：合同协议书之承诺

建工合同示范文本新旧对照解读之七：合同协议书之承诺一、新旧合同条文对照较之于原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)协议书第八条、第九条，《示范文本》合同协议书中“七、承诺”主要修改如下：1.在承包人承诺条款中，施工依据增加了“按照法律规定”，承诺内容增加了“确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”以及在“缺陷责任期”承担相应的工程维修责任等方面的内容。

2.在发包人承诺条款中，承诺内容增加了“按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金”等方面的内容，同时将原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)协议书第九条中“按照合同约定的期限和方式支付其他应当支付的款项”相关内容删除，用语更为准确。

3.为遏制建筑市场“黑白合同”或者“阴阳合同”行为，增加了双方共同的宣誓性承诺条款，即“发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。

”二、理解为遏制建筑市场上转包工程、违法分包、签订“黑白合同”或者“阴阳合同”等违法行为，本条规定了承诺事项，包括发包人承诺条款、承包人承诺条款以及双方共同的宣誓性承诺条款，该等承诺事项高度概括了发包人和承包人的主要义务以及我国加强招投标合同监管，防止违法转包违规分包，保障工程质量的政策取向。

(一)缺陷责任期和保修期在承包人承诺条款中，承包人承担工程维修责任的期限有“缺陷责任期”和“保修期”之别，有必要对这两个期限进行界定。

1.缺陷责任期所谓“缺陷责任期”，根据《示范文本》通用合同条款第1.1.4.4条的规定，是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算。

根据《建设工程质量保证金管理办法》(建质[2016]295号)第二条、第八条、第九条、第十条等相关规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。

由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。

由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。

如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。

承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。

由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。

缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。

2.保修期所谓“保修期”，根据《示范文本》通用合同条款第1.1.4.5条的规定，是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。

需要指出的是，发包人、承包人在合同约定的保修期不得低于法定最低保修期限。

《建设工程质量管理条例》第四十条第一款规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

”最低保修期限属于法律强制性规定，双方当事人在合同中约定保修期时不得违反。

保修期间的质量责任划分原则是：施工单位未按国家有关规范、标准和设计要求施工，造成的质量缺陷，由施工单位负责返修并承担经济责任；属于设计方面的原因造成的质量缺陷，由施工单位负责返修，其费用通过建设单位向设计单位索赔；因建筑材料、构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，属于施工单位负责采购的，施工单位承担经济责任。

属于建设单位采购，但施工单位提出异议而建设单位坚持使用的，由建设单位承担经济责任；因建设单位或建筑物所有人使用不当造成的质量缺陷，由建设单位或建筑物所有人自行负责；因地震、洪水、台风等不可抗力或自然灾害造成的质量事故，施工单位、设计单位、监理单位不承担经济责任。

对在保修期限和保修范围内发生质量问题的，一般是先由建设单位组织勘查、设计、施工等单位分析质量问题的原因，确定保修方案，由施工单位负责保修。

赔偿损失既包括因工程质量造成的直接损失，即用于返修的费用，也包括间接损失，如给使用人或第三人造成的财产或非财产损失等[]。

(二)黑白合同或者阴阳合同发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是实质性内容与中标合同不一致的合同，也就是社会上人们通常所说的“黑白合同”，也叫“阴阳合同”。

被称为“黑白合同”的两个不同版本的合同，在签订时间上可以存在三种状态，即与中标合同实质性内容不一致的合同在中标合同之前签订；与中标合同实质性内容不一致的合同在中标合同之后签订；与中标合同实质性内容不一致的合同与中标合同在同一天签订且难以确定先后顺序的。

《招标投标法》第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”所谓“合同实质性内容”，一般是指合同约定的工程价款、工程质量、工程期限、工程项目性质。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第三十一条规定，“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

”《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)也规定，“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

”实践中，把握“实质性内容的变更”，应注意以下两点：1.变更的幅度把握并非所有就上述实质性内容的修改、变更均属于签订“黑白合同”的情形，必须是会导致双方当事人利益失衡的情况，需要根据具体合同的实际情况予以判定。

2.把握“黑白合同”的签订与正常合同变更的界线合同变更是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利。

《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)指出，“建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

”合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中。

如果在合同实际履行过程中存在设计变更、工程量增加等法定或中标合同约定的变更事由影响中标合同的履行时，对中标合同的内容进行修改属于正常的合同变更。

如果变更的原因为一方违约责任之承担，变更的目的是为了更好地履行和推进中标合同，也不宜简单认定为“黑白合同”，需要根据具体情形判断[]。

对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《建设工程施工合同解释》第二十一条[]规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

关于建设工程施工合同备案，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令[2001]第89号)第四十七条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。

”《住房和城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》(建市[2011]86号)进一步规定，“(八)推行合同备案制度。

合同双方要按照有关规定，将合同报项目所在地建设主管部门备案。

工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的，合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。

在解决合同争议时，应当以备案合同为依据。

”需要强调的是，法律规定的对招标投标进行的备案制度，是指依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，体现了国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。

设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。

三、实务分析1.缺陷责任期间届满，承包人可按约定请求返还质量保证金在融安县第二建筑工程有限公司(以下简称原告)诉柳州市满地宝农产品开发有限公司(以下简称被告)建设工程施工合同纠纷一案[]中，广西壮族自治区柳州市融安县人民法院认为，就质保金支付时间的问题，本案中双方当事人在建设工程施工合同中专用条款第26条中“余下5%的工程质量保证金足年后15天内一次性付清”的约定与双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》中工程质量保修期的约定并不冲突，也未违反《建设工程质量保证金管理暂行办法》中的规定。

本案“质量保证金”的理解应参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》的第二条的规定，解释为“从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”。

《建设工程质量保证金管理暂行办法》第五条规定缺陷责任期从工程通过竣(交)工验收之日起计。

现双方在合同中约定了“足年”作为“缺陷责任期”，而“足年”按照字面理解应是指从工程竣工验收后届满一年，即从工程验收日2010年5月31日之次日起开始计算一年的缺陷责任期，至2011年5月31日届满。

而双方在合同中约定质保金在工程验收足年后15天内一次性付清即应在2011年6月15日前将质保金付清。

但是被告并未在此期间届满后支付质保金。

工程质量保证金是工程款的一部分，此部分的延迟支付的利息损失可参照还款协议中违约责任的承担方式进行计算，现原告请求按照低于约定利率1‰而按照万分之七的利率进行利息计算并无不妥。

原告要求被告支付“大将金桔综合批发市场”工程质量保证金93675元及利息损失(延迟支付之日即2011年6月16日起按照每天万分之七的利率计算)的诉讼请求符合法律的规定，应予以支持。

2.仅约定保修金的比例和期限，未依保修项目分项约定保修金数额，在工程约定的保修项目的最后保修期尚未届满的情形下，保修金应相应扣除在新疆新世纪成功房地产开发有限公司(以下简称成功公司)与青岛建设集团公司(以下简称青建集团)建设工程施工合同纠纷上诉一案[]中，最高人民法院认为，关于保修金问题。