“预期可得利益”的索赔与抗辩
吕士威
《合同法》第113条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”此处的“合同履行后可以获得的利益”，我们称之为“预期可得利益”。
司法实践中对“预期可得利益”赔偿规则的适用十分混乱，完全由法官自由裁量，违反了损害赔偿以使受损方回复其“原有状况”或“应有状况”为主旨的立法精神。当然，目前学术界和司法实践中对“预期可得利益”损失的赔偿也颇有争议，这种情况呼唤国家法律进一步对《合同法》第113条做出明确、细致的规定或解释。本文拟从目前该类案件所涉及的问题出发，从法理角度阐述“预期可得利益”的理解和适用问题。
一、预期可得利益的赔偿条件
《合同法》实施以后，对因违约行为被损害的权益的补偿确实有了法律的保障，但这一规定在错综复杂、形式多样的现实情况中真正适用起来却是相当混乱，有些案例甚至令人读来捧腹。那么什么情况下，我们能适用这一规定? 什么情况下又根本不能适用? 下面，我们就这一问题详述之。
适用可得利益赔偿，首先必须具备违约责任的构成要件，那就是: 1、违约行为; 2、损害结果; 3、违约行为与损害结果之间有因果关系; 4、违约方无免责事由。以上四个要件，现有的法学理论已经论述得十分清楚，此处不赘。下面，我们就除以上四个要件以外的成就预期可得利益赔偿还需具备的其他条件详细分析一下: 1、合同合法有效。如果合同无效，就不可能产生违约责任，更不可能出现“合同履行后可以获得的利益”。《合同法》第58条对合同无效或被撤销的情形应负的赔偿责任做了明确规定，从该法条的内容可以看出，这种责任情况下，不应包括对可得利益的赔偿。
但司法实践中，在合同无效情况下，仍判决赔偿可得利益损失的案例并不鲜见。例如在某省高级人民法院审判的一起商品房预售纠纷案件中，该法院在认定房地产协议因违反《城市房地产管理法》第44条等法律法规的禁止性规定而无效的同时，却判决甲公司赔偿乙公司损失1061万元。在该案中，双方合同无效，其期待的是一种不法利益、是不受法律保护的，不应适用可得利益赔偿的规定。
2、损害由发生在合同履行阶段的违约行为所引起。我们知道，合同责任，依次为缔约过失责任（缔约阶段）、不得擅自变更解除责任（成立未生效阶段）、预期违约责任（生效阶段）、实际违约责任（履行阶段）以及违反后合同义务的法律责任（终止阶段）。《合同法》第113条规定即处于履行阶段的责任。那么，在其他任何阶段发生的责任均不能适用可得利益赔偿规则。
司法实践中最常见的是: 在合同被确认无效或被撤销的情况下，将违约方所应承担的信赖利益赔偿中的“其他合理的损失”任意界定为“可得利益”，这显然是不正确的，是典型的滥用可得利益赔偿规则。
3、损害结果不是由受损方的先违约行为所引发。在自己先违约的情况下，已经不能期待在合同完全履行的情况下可以获得的利益。
笔者认为，以上几个条件的共同存在是适用可得利益赔偿规则的前提，在缺乏任何一个条件的情况下适用该规则，都会使判决有失严谨或公正。
二、预期可得利益的赔偿范围
怎样以科学合理的办法确定赔偿的确切范围? 有观点认为，可得利益的赔偿范围无法（至少很难）确定。因为可得利益赔偿的一般标准是“合同被适当履行”，是一种假设。只好依靠法官自由裁量。
笔者认为，上述观点虽有一定的道理，但可得利益的赔偿范围并不是无法界定的，因为法律已经给出一个客观合理的赔偿标准，那么最终赔偿数额的确定便成为可能。通过《合同法》第113条的规定，可以得知，对可得利益赔偿的标准是使受损方处于合同已被完全适当履行的状态，那么在合同被适当履行时受损方所
能获得的利益便是可得利益赔偿的最高限额。
为此，我们首先要确定合同如能履行时，非违约方所应该获得的利益;其次则要确定因为违约而迫使非违约方所处的现实利益状态，二者之间的差距即为非违约方所遭受的积极损失和可得利益损失，积极损失因其确定性不难计算，那么可得利益损失的数额也便呼之欲出。
另外，结合《合同法》第113条的但书的理解适用以及可得利益赔偿的其他限制规则加以分析，相信结果便会明朗起来。
三、预期可得利益的赔偿限制
1、对《合同法》第113条的但书的理解适用
《合同法》第113条的但书规定的是可得利益赔偿的可预见性（但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失）。
可预见性（foresee ability）有三个要件: 一是预见的主体为违约方，而不是非违约方。二是预见的时间为合同订立之时，而不是违约之时。三是预见的内容为立约时应当预见的违约的损失，预见不到的损失，不在赔偿范围之列。在理论上，只要懂汉语，对这三个要件的理解就不会有什么困难，但在司法实践中，人们往往会将预见的主体颠倒为非违约方，将预见的时间想当然理解为违约时，对第三个要件的误解尤其深重，往往将在订约时违约方不可能预见到的损失认定为“应当预见到”的范围。这样的结果无疑会导致可得利益赔偿规则的滥用，加重违约方的赔偿责任。
我们举例说明一下上述预见性规则。青岛A公司与B公司合作开发某花园小区项目发生纠纷，某仲裁委员会裁决B公司向A公司支付可得利益损失若干万元（以2003年9月行情4000元/平米为标准计算）。该案中细枝末节姑且不论，其可得利益的计算明显未考虑合理预见规则。首先，该仲裁裁决未考虑B公司对房价增值的预见性，而是以其违约时的广告标价来计算A的损失；其次，该仲裁裁决未假设B在1997年5月签约时会怎样预见2003年该楼盘将以什么价格售出，因为青岛房市的价格是从2001年才开始以惊人的速度攀升，B公司在1997年与A公司签约时根本不可能预见到2003年该楼盘价格会涨到4000元/平米。可见，该仲裁裁决完全忽略了《合同法》第113条但书的规定。
2、可得利益赔偿的其他限制规则
（1）损益相抵规则
所谓损益相抵，又称为损益同销，是指受损方基于损失发生的同一原因而获得利益时，则在其应得的损害赔偿中，应扣除其所获得的利益部分。损益相抵规则在罗马法中就已存在。
受损方“获得的利益”，包括积极利益与消极利益，积极利益即财产的积极增加，而消极利益是指应减少而未减少的财产，即如果没有违约方的违约行为，受损方就应支出或减少的经济利益。比如上例中，A与B 合作开发某花园小区，如果B没有违约，那么在小区建设过程中，双方为赢得良好的销售业绩将共同在报刊视频打广告，那么A因基于B的违约行为，在损失可得利益的同时，也因不必再打广告而节省了广告费。根据损益相抵规则，广告费以及其他诸如劳务费、材料费等A公司本应支出却因B的违约行为不必支出的费用，就应从A请求的可得利益损失赔偿中予以扣除。剩余数额才为可得利益的“净赔偿额”。可见，可得利益必须是净利，而不是毛利加上为获取这些毛利所应支付的费用。
（2）减轻损害义务规则
我国《民法通则》第114、《德国民法典》第254条、《国际货物销售合同公约》第77条都有类似规定。根据该规则，受损方有能力采取合理的措施防止损失的扩大而没有采取的，或采取了不合理措施，那么，其就扩大的损失部分不得向违约方主张赔偿。
（3）过失相抵规则
过失相抵规则，是指受损方对违约损失的发生或扩大亦有过失时，可以减轻或免除违约方的赔偿责任。
另外，合同法并不支持赔偿受害人因从事一项不成功的交易所遭受的损失。何谓“不成功的交易”？比如被确认无效或被撤销的合同、双方合意或因不可抗力解除的合同等都应认定为不成功的交易。前者我们在前
