拆迁乱象的根源分析与制度重整_刘东亮

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中国法学
,-<, 年第 A 期
解释法律的法定权力， 法律的解释权与具体案件的审判权相脱离" 这种法院在法律解释与审查问题上 , 有人说 ， + * #无权限$ 的 情形， 造成法院根本无法解决违法拆迁 ( 特别是拆迁根据存在违法的情况 ) ’ 强制 拆迁的司法化制度改造的客观效果仅仅是在原来的程序基础上增加了一道纯粹形式化的程序而已 ， 依 * + #换汤不换药" ’ 然难以化解拆迁危机， 并因此质疑行政强拆改为司法强拆不过是 从执行主体角度来说， 由法院作为实施强制拆迁的行为主体 ， 可能比行政机关作为执行主体的效果 更为糟糕"在司法裁判的执行方式上， 很多国家的做法都是由法院签发执行令状 ， 具体实施执行的则是
二! 司法强拆能否终结拆迁悲剧
%征收与补偿条例( 对强制拆迁的制度改造， 即将原来的行政强拆和司法强拆并行的二元体制调整 & 为单一的司法强拆体制， 其立法思路是相信司法机关在拆迁程序中可以做出公正的判断和裁决 " 这 在理论上毫无疑问是正确的"司法机关在拆迁程序中不存在与拆迁相关的利益 ， 符合裁判中立原则， 这 ， ， ， # 与行政机关作为拆迁利益相关人 同时又自己裁决拆迁纠纷 自己强制执行 明显违反 正当法律程序 $ ( /0& I4& 756F&’’ 6J (82 ) 的精神， 显然不可同日而语" 但是， 在实践中， 在当下中国， 独立性严重欠缺的 法院真的可以在地方政府和被拆迁人两造之间保持中立地位吗 ? 恐怕很难给出肯定的答案" 退一步讲， 即使法院能够在两造之间保持中立 ， 目前， 法院司法审查功能的残缺不全也很难保证它 ’%征收与补偿条例 ( 在房屋征收与补偿案件中作出公正的裁判 第 <A 条! 第 ,? 条! 第 ,C 条均规定了当 #依法提起行政诉讼" ( &依法申请人民法院强制执行 " ’ 这里的#依法 " ， ? 事人可以 究竟依的什么#法 " #法$ ’ 众所周知 ， %征收与补偿条例 ( 根据上下文进行判断， 这里的 首先应当指的是%征收与补偿条例 ! 是关于国有土地上单位! 个人所有的房屋的征收， 并且主要是关于非国有房屋的征收 " 而%立法法 ( 第C : &对非国有财产的征收事项只能制定法律 ’ " %征收与补偿条例 ( 条第 ? 项规定 作为行政法规， 显然不符 %立法法( 合 的规定和要求"此外， 基于同样的理由， 该条例也不符合%宪法 ( 第 <@ 条和%物权法 ( 第 A, ’%征收与补偿条例( %拆迁条例( 条的规定 并没有解决原 存在的违法与违宪问题" 在拆迁案件中， 如果涉及到其他行政法规! 地方性法规或者规章的适用， 法院因缺乏对该等法律规
1 事实证明 ， + * ， %征收与补偿条例 ( 心和对中国法治的前景产生悲观情绪 " 这种担心绝非杞人忧天 颁行实 ,-<< 年 A 月 ,, 日和 = 月 . 日， 施后不久， 湖南株洲 ! 江苏兴化接连发生两起因法院实施强制拆迁而引 2 + * 发被拆迁人自焚的悲剧 " 舆论认为 ， 这两起拆迁自焚事件对法院的司法公信力具有极大的杀伤力 " 事实上， 作为国家最高司法机关的最高人民法院在强制拆迁问题上也是进退失据 : 上述两起司法强
#利器$ #法宝" ， 而被认为是官商合谋与民争利的 和 这已基本上是社会各界的共识" ,-<< 年 < 月 ,< 日， %国有土地上房屋征收与补偿条例 ! ( 以下简称 国务院公布了修订并重新命名的 %征收与补偿条例! ， 或称之为新条例) ’%征收与补偿条例 ( 与原%拆迁条例 ( 相比有诸多进步， 特别是 $ ， # " ， " % ( <B 新条例取消了行政强制拆迁 宣告 行政强拆退出历史 一时间好评如潮 原 拆迁条例 第 条规 : &被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的 ， 定 由房屋所在地的市! 县人民政府责 " ， %征 成有关部门强制拆迁， 或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁 ’ 与该条款不同的是 : &被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼 ， 收与补偿条例( 第 ,C 条第 < 款规定 在
一! 导言: 频频发生的拆迁悲剧
在当下中国， 几乎没有哪个词语像#拆迁 $ 这样一再刺痛社会的神经" 有人戏称英文#:0)*8 $ 可以 #拆哪?" 译作 冷幽默的背后是一个接一个因强制拆迁而引发的悲剧事件 : 自 ,--@ 年 C 月 ,, 日江苏南京 #自焚" ， 居民翁彪在拆迁办点燃身上的汽油 此后， 四川成都唐福珍自焚案( ,--. 年 << 月 <@ 日) ( 江西宜 **因暴力拆迁导致的自焚事件不绝如缕 ， 黄钟如奎家三人自焚案( ,-<- 年 . 月 <- 日) ， 拆迁悲剧遂成
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拆迁乱象的根源分析与制度重整
补偿决定规定的期限内又不搬迁的 ， 由作出房屋征收决定的市! 县级人民政府依法申请人民法院强制执 " #司法强拆$ #行政强拆$ 行’ 是谓以 取代 之法律根据"
% 被社会各界寄予了厚望 有人认为， 新条例的出台取消了行政强拆， 标志着野蛮暴力拆迁的终结" #司法强拆$ 的 真的可以遏阻频频发生的拆迁血案吗? 行政强拆真的会就此驯服地彻底退出历史舞台 吗? 情况似乎并没有人们想象的那么简单 "
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浙江工商大学诉讼法学研究中心副教授， 法学博士"本文为浙江省社科规划课题研究成果( 项目批准号: <<a:Zk-AdU) ’
#杀他 $ : %本 同时， 拆迁人员打死! 打伤被拆迁人以及因暴力强拆导致被拆迁人奋力抗争而拔刀相向的 事件也层出不穷" 参见邓飞 ， %凤凰周刊( ,--. 年第 <. 期， : %抚顺拆迁血案 #轮回" ! ， %南方都市报( ,-<- 年 A 月 <A 溪刺杀拆迁者事件! 载 第 =- > =A 页; 占才强 载 日， 第 [/-A 版" : %拆迁变法: 变迁! ， %行政管理改革( ,-<- 年第 . 期， 参见王锡锌 变法与社会参与 ! 载 第 A, 页" : % 废 止 中 国 ,< 世 纪 初 最 大 的 恶 法 $ $ $+ 拆 迁 条 例 , ! ， 参见师 安 宁 资 料 来 源: 百 度 文 库 ( 0;;7: E E 2&*+4# Q8)I4# F6N E G)&2 E 8F<=B8J&.<-&J<,I,8J.&B.,# 0;N() ， 访问日期: ,-<- 年 @ 月 <B 日" %征收与补偿条例( #行政强拆退出历史" ， 多家传媒在转载由新华社授权发布的 时使用的标题都是 兹不一一注明出处"
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: %新拆迁条例终结暴力强拆 -国有土地上房屋征收与补偿条例* ， %法制日报( ,-<< 年 < 月 ,, 日， 参见李立 十大看点! 载 第 ? 版" %拆迁条例( %征收与补偿条例( 参见原 第 <B 条和 第 ,C 条" 在实践中， 拆迁根据违法的情况非常普遍， 很多地方政府常常是根据自身的红头文件即作出拆迁决定 " 按照法理， 拆迁根据顺序依 次应当是: 法律"行政法规"地方性法规! 规章"地方政府规范性文件， 但是实际中的情况恰好相反， 其顺序通常依次是: 地方政府 文件"地方性法规! 规章"行政法规"这种逆位的拆迁根据顺序使法院在处理拆迁案件时不得不直面审查拆迁根据的合法性问题， #有心无力" ’ 但法院对此常常是
. 因为司法权的职责是对纠纷的是非曲直作出判断 ， + * 行政机关" 至于判断作出以后的执行事务则属于 / + * #动刀动枪$ 行政权的范畴" 易言之， 由法院 采取暴力措施与法院作为#正义使者 $ 的神圣角色不相协
调"研究表明， 司法裁判执行权的改革走向应当是 ( 法院 ) 审查与 ( 行政 ) 执行职能的分离: 法院对执行 0 + * 申请进行审查并签发执行令， 执行令的实施则由专门设立的行政机关负责较为适宜 " %征收与补偿条例( 有学者在 颁行前就撰文指出， 司法强拆必须以裁执分离! 司法独立和司法对行 政的严格审查为前提， 离开了这三个前提， 这种转变对现行拆迁制度的改进有限， 对被征收人权益保障 的增进有限， 对消除暴力拆迁! 野蛮拆迁， 避免强拆中暴力对抗和被征收人自伤! 自焚! 自杀悲剧的效果 和作用有限"不仅正面作用有限， 而且还可能使法院失去公信力和权威， 使国民失去对司法的信任! 信
拆迁乱象的根源分析与制度重整
刘东亮!
内容提要 %国有土地上房屋征收与补偿条例 ( 规定的以司法强拆取代行政强拆的制度难负众望， 因为 #法律 $ 法院缺乏保持司法中立的制度性保障， 同时又缺乏对作为拆迁根据的法规 ! 规章等违法性 进行解释和 审查的权力"司法强拆并不能终结拆迁悲剧 "解决拆迁问题的关键是对被拆迁人作出公平 ! 合理的补偿， 这 就要求必须从补偿范围 ! 补偿标准! 补偿形式等各方面全面调整目前的拆迁制度设计， 特别是要对土地使用权 的价值作出补偿"从深层次上说， 解决拆迁问题必须解决土地征收背后的财政 ! 人事等体制性根源， 并推进! 深化司法与政治体制改革 " 关键词 暴力拆迁 公平补偿 土地财政 人事考评 司法改革
’ 根据我国 %行政诉讼法 ( 范的审查权， 即使该等法律规范违法! 违宪， 法院自身亦无法解决" 第 =A 条的 #适用法律! ， 规定， 人民法院对法律问题适用的审查标准是 法规正确 " 但实践中这一司法审查标准很难 (而 运用"因为我国现行法律解释体制根本没有赋予人民法院解释法律的权力 ( 最高人民法院除外 ) ， #适用法律! ， 要审查行政机关 法规是否正确 " 不可避免地会涉及到对法律的解释" 囿于目前的法律解 ) 除了最高人民法院外 ， #高压线" ’ 释体制， 法律解释问题是人民法院不能触碰的 各级人民法院都没有