犯罪实行行为危险性的判断

专题一罪刑法定原则第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

（一）思想基础1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

2．思想渊源：三权分立学说与心理强制说。

3．思想基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。

（二）罪刑法定原则的基本内容1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。

2．事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。

3．严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。

4．确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。

（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。

（2）禁止处罚不当罚的行为。

（三）刑法的解释1．立法解释、司法解释与学理解释2．刑法解释的目标与态度3．刑法解释的理由（1）文理解释（2）体系解释（3）历史解释（4）比较解释（5）目的解释4．刑法解释的技巧（方法）（1）平义解释（2）扩大解释（扩张解释）（3）缩小解释（限制解释）（4）反对解释（5）补正解释专题二犯罪构成要件要素的分类（一）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素（二）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素（三）客观（违法）的构成要件要素和主观（责任）的构成要件要素（四）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素（五）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素专题三不作为真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。

作为与不作为的关系：（1）作为与不作为的竞合。

（2）作为与不作为的结合。

不真正不作为犯的成立条件：1．作为义务的发生根据（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。

（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。

（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务2．作为可能性3．结果回避可能性：不履行作为义务造成或者可能造成危害结果4．不作为与作为的等价性：法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式专题四结果加重犯结果加重犯的成立条件：1．行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。

處爲雑t翁廉2017年第1期（总第259期）[文献编码]d〇i:10.3969/j.issn.l004-6917.2017.01.021论刑法中的实行行为观念阳娇娆(广西大学，广西南宁530004)摘要：实行行为是在启蒙运动的反对旧刑思想下产生的。

进入犯罪构成要件视野中的行为是被立法类型 化的实行行为。

构成要件理论以实行行为概念为核心，通过它来解决刑法上的各种问题，有存在的必要性。

还 需要对“实施”与“实行”进行理论上的区分。

实行行为概念也宜采取形式与实质统一说，并且在司法层面上需 要遵循形式理性优于实质理性的规则。

关键词：实行行为；构成要件；类型化；形式理性；实质理性中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1004-6917 (2017) 01-0108-05大陆法系刑法理论传统通说认为，在正犯与共 犯二元区分体系中，实施彳合刑法分则规定的构成 要件行为（即实行行为）的人为正犯，因为实行行为 即是构成要件之行为。

着手是实行行为的开始，着 手实行是因果关系的和未遂的起点。

在不处罚犯罪 预备或处罚犯罪预备为例外的国家，只有着手实行 才具有追究刑事责任的可能性，实行行为具有限制 国家刑罚的作用。

因此，厘清实行行为的产生和存 在的基础，有助于促使实行行为在犯罪论体系中发 挥保护法益和保障人权的基石作用。

_、实行行为的产生与存在(一）实行行为产生的思想、历史基础。

最早将 “实行的开始”在法律上加以规定，可以追溯到法国 1776年7月10日颁布的法律，1810年《法国刑法典》继 承了该规定[1]。

由于法国当时在欧洲的强大影响力，许多国家纷纷在法典中效仿，加以规定。

实行行为产 生的思想根源须追溯到启蒙思想运动。

比如意大利 著名刑法学家贝卡里亚（Beccaria)1764年发表的传世名作《论犯罪与刑罚》提出适应时代要求的刑法 理论，为罪刑法定主义的确定奠定了思想基础。

(二）从各国和地区的《刑法》来看关于“实行”的规定。

分析
• 德国刑法第323条规定：在发生意外事故、 公共危险或紧急危难时，根据当时的情况 要求或者能够期待行为人救助，尤其对自 己并无显著危险而且不违反其他重要义务， 而不救助的，处一年以下自由刑或罚金。 法国、意大利刑法也有类似的规定。
（2）职务或业务上要求的义务
• 职务或业务要求的义务相当广泛，例如值 班医生有抢救危重病人的义务，执勤消防 队员有消除火患的义务。扳道工有按时扳 道岔的义务。
案例导入
某幼儿园保育员甲某，某日下午带领 几名幼儿外出春游，途中幼儿乙某失足掉 入路旁粪池，甲某见状只高声呼喊求救， 不肯跳入粪池救人。农民丙某路过见状过 来观看，在路旁拿来竹竿一根，探测得知 粪水约有80厘米深，但二人均不肯跳下粪 池救人，只是高呼求救。乙某因抢救不及 时死亡。谁构成犯罪？
第一节 犯罪客观方面概述
•
B．甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外
出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。
甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙
因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不
构门前放着一包来历不明、
类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现
1.危害行为是人的身体动作或静止——有体性。 2.危害行为是行为人的意志支配的结果——有意性。 3.危害行为是对社会有危害的行为——有害性。
下列行为不属于犯罪客观方面的危害行为
一是欠缺主体性的自然现象。 二是欠缺有意性的行为。有： （1）人在睡梦中或精神错乱状态下的举动 ； （2）人在不可抗力作用下的举动； （3）人在身体受强制情况下的行为。 三是欠缺有害性的行为。
关于先行行为的几个问题
• ①先行行为是否仅限于违法行为？如果先 行行为属于合法行为，能否引起作为义务？

结果犯、危险犯、行为犯和举动犯的区别
1.结果犯。

是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。

以故意杀人罪为例，行为人对被害人着手实施杀害行为后，只有导致被害人死亡的，才能构成犯罪既遂，如果由于其意志以外的原因未造成被害人死亡的，只能成立犯罪未遂。

2.行为犯。

是指以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂标准的犯罪，即不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为的完成为标志，但这些行为并非一着手即告完成，而是有一个实行的过程，要达到一定程度。

比如，诬告陷害罪是行为犯，在行为人实行了诬告陷害行为的场合，即成立该罪的既遂，至于被诬陷人是否受到了刑事处分不是成立该罪既遂所必要的。

再如绑架罪，只要实施了绑架行为，实际控制了被害人的人身自由，犯罪即告既遂，而不需要实际勒索到财物或达到其他非法目的。

3.危险犯。

是指以行为人实施的危害行为造成法定的某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。

比如，破坏交通工具罪，造成足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆的危险，就认为犯罪既遂。

并不要求必须实际造成这些交通工具倾覆，才是犯罪既遂。

4.举动犯。

也称为即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告完成和完全符合构成要件，从而构成犯罪既遂的犯罪。

举动犯不存在犯罪未遂问题，但存在既遂形态与预备形态及预备阶段的中止形态之别。

如煽动分裂国家罪，即为举动犯，一着手实行煽动行为，即告既遂。

刑法知识点总结之犯罪的未完成形态(四)导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。

由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。

犯罪未遂与不可罚1、因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。

课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。

丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤。

关于本案，下列哪些选项是错误的？（）（2012/2/53）A.甲未能拧开杯盖，其行为属于不可罚的不能犯B.对丙的重伤，甲构成过失致人重伤罪C.甲的行为和丙的重伤之间没有因果关系D.甲对丙的重伤没有故意、过失，不需要承担刑事责任【答案】ACD【解析】本题考查犯罪未遂与不能犯的区分、故意过失的认定。

A选项，考查犯罪未遂（预备）与不可罚的不能犯的区分。

按“客观危险说”的标准，虽客观事情情况是甲情急之下未能拧开杯盖，但显然当时有拧开的可能性，情急之下未能拧开是偶然因素，故而行为具有危害性，系犯罪预备（泼硫酸是实行行为，拧杯盖是预备行为），而不是不可罚的不能犯。

A选项说法错误。

B、C、D选项，甲将危险物品硫酸带入学校后离开教室，没有预见到硫酸伤人的结果，但一般公众对于危险物品均有妥善保管义务。

甲未尽妥善保管义务，系没有预见危险而应当预见，对于伤人的结果具有过失。

其将硫酸置于教室的行为与丙的重伤之间具有因果关系，对该结果具有过失，构成过失致人重伤罪。

故B选项正确，选项CD错误。

2.甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。

甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你!”关于本案，下列哪些选项是正确的?（）（2009/2/52）A.甲构成故意杀人中止B.甲构成故意杀人未遂C.甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪D.甲不构成犯罪【答案】BC【解析】本题考查的是犯罪未遂与不能犯的区分。

国家开放大学电大专科《刑法学(1)》案例分析题题库及答案（试卷号：2107）国家开放大学电大专科《刑法学(1)》案例分析题题库及答案（试卷号：2107）盗传必究案例分析1．案情：徐某某，男，20XX年4月21日出生，某校初三学生。

徐某某是家中的独生子，因受不良社会风气的影响，对学习没有兴趣，经常逃学旷课，甚至与校外一些“混混”建立了关系。

20XX年3月17日晚上，徐某某在街上闲逛时发现赵某（女，13岁）一人在家学习，便从赵某家窗口跳了进去，对赵某说要跟她玩玩（指发生性关系），赵某骂他流氓，要他滚出去。

徐某某打了赵某两耳光，随即脱下赵某的裤子与赵某发生了性关系。

临走，徐某某要赵某拿点钱给他。

赵某说没钱。

徐某某又打了赵某一巴掌，并说“你老老实实待着，不许喊不许跑！”随后便在赵某家中翻箱倒柜，结果只搜到160元钱。

这时，徐某某听见外面有说话声，便立即从窗口跳出逃跑。

赵某即大喊起来。

经过此地的王某夫妇听见喊声追赶过去，将徐某某抓住并送至派出所。

请根据刑法总则理论结合法律规定分析并说明理由：对徐某某的行为应当如何认定和处理？（只答处理原则）答：(1)徐某1/ 9某的行为已经构成犯罪，应当负刑事责任。

（2分）（判断正确者得分。

判断错误则全题不得分）(2)根据我国刑法规定：已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒（投放危险物质）罪的，应当负刑事责任。

（3分）(3)本案中，徐某某以暴力手段强行与被害人发生性关系并劫取其家中财物，其行为具有严重的社会危害性，显然构成犯罪，且徐某某时已年满15周岁，已达到刑法规定的相对负刑事责任的年龄阶段，因而，徐某某的行为构成犯罪，应当负刑事责任。

（5分）(4)徐某某出于两个犯罪的故意，实施了两个犯罪行为，其行为符合两个犯罪构成，因而应当对其实行数罪并罚。

（2分）(5)根据我国刑法规定：对已满14周岁不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；对犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。

2015刑法总结犯罪的未完成状态•不可能根据预备行为来区分此罪与彼罪，因此判断对象还是打击错误，应根据有紧迫危险性的实行行为判断，而不是预备行为•按照加重犯法定刑，但适用未遂标准的情况•中止：能达而不欲不是因为外部因素具有自动性有效性为防止结果发生做了真挚的行为不具备全部要件或者结果的发生与实行行为没有因果关系•中止可以重复动作的行为：可以多次重复的行为，评价为一个中止行为•认为自己不可能成功而中止行为，是未遂，非“能达而不欲”•绑架致人死亡适用加重犯规定•拐卖妇女儿童：以实际控制为既遂标准，但有例外（2）•受贿罪即遂：只要是财产性利益，不论金额•放火罪的即遂标准？放火后中止•中止犯的处罚原则：未造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚•中止，应当有法益侵害的下降；未下降或已经即遂的，只要结果和行为有因果关系，就不可能成立中止•（共同犯罪17-22未听）•罪数•法条竞合与想象竞合•特殊的单纯的一罪：继续犯，行为和不法状态持续存在，如绑架，非法拘禁，1追溯时效从行为结束后开始计算2不存在新旧法溯及力问题3结束前参加的都可能成立共同犯罪；状态犯，行为结束但不法状态持续，1追溯时效从行为结束时计算2有新旧法溯及力问题•法条竞合特别法条时对特殊领域的强调本就有包含的关系一个犯罪行为触犯多个法条•但注意要求任一法条都能完全评价该犯罪•原则上适用特殊发条，例外情形适用重刑法条：如生产销售伪劣产品罪与其他几个生产销售方面的罪名，择一重；刑法没有特殊规定，但适用特殊法条明显不能做到罪刑相适应，如保险诈骗罪和诈骗罪，•1）故意伤害罪：法律另有规定的依照规定，不认定为故意伤害罪，如强奸，绑架•2）过失致人重伤，致人死亡：法律另有规定的依照规定，能够评价到其他犯罪里的都评价为其他犯罪，如交通肇事罪，寻衅滋事致人死亡•3）诈骗罪：法律另有规定的依照规定，实施其他特定方式的依照其特定方式，如信用卡诈骗罪，但特殊情况，犯罪数额不能达到特定犯罪标准的，按照诈骗罪处罚•4）滥用职权，玩忽职守：法律另有规定的依照规定，只要能以其他犯罪评价的都不适用滥用职权玩忽职守，不排除想象竞合•包括的一罪：连续犯以同一或概括的故意连续实施数个性质一致的行为，按一罪处罚还是多重处罚？分犯罪的行为类型：1数额犯，多次相加2行为多次实施提高法定刑3都无法做到罪行相适应的，数罪并罚，如18个故意伤害轻伤（2年以上25年以下）结合犯吸收犯•“任何人不得因为其生活方式而受处罚。

论原因自由行为中实行行为的着手问题对于原因S由行为中实行行为着手的认定，应当坚持“实行行为与责任能力同时存在”为内容的责任原则。

“结果行为说”与“两分说”因与责任原则存在冲突而具有明显的不合理性。

“利用行为说”基本上是妥当的，应将原因行为认定为原因自由行为中的实行行为。

并可以将原因自由行为作与间接正犯相似的理解，原因自由行为类似于将自己的身体当作工具实施犯罪的间接正犯，对其实行行为的着手，需要能够看出实现犯罪的现实危险性。

所谓原因0由行为，也称原因方面自由的行为，是指行为人因故意或者过失而使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态，然后在此无责任能力或者限制责任能力状态下实施了符合犯罪构成的行为。

[1]行为人使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态的行为，称为原因行为；在无责任能力或限制责任能力状态下实施的符合犯罪构成的行为，称为结果行为。

由于行为人对于设定原因自由行为原本有自由决定的能力，所以称为原因自由行为。

例如，行为人明知自己有病理性醉酒的历史，醉酒后极易实施暴力行为致伤害他人，仍故意大量饮酒而致自己呈现病理性醉酒状态，随即实施了暴力行为造成伤害他人的危害后果的，即属于原因自由行为。

对于原因自由行为，一些国家在刑法典中予以明确规定。

如2003年修订的《瑞士联邦刑法典》第12条规定：“如果严重之精神或意识错乱是由行为人自己故意造成、并在此等状态下实施犯罪行为的，不适用第10条和第11条的规定。

” [2]2006年修订的《意大利刑法典》第87 条也规定：“如果某人以实施犯罪或者为自己准备借口为目的使自己处于无理解或意思能力的状态，对该人不适用第85条前一部分的规定。

” [3]我国现行《刑法》没有对原因自由行为作出专门规定，只是涉及了醉酒人的刑事责任问题，即《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

”原因自由行为的可罚性，在现代各国刑事立法和刑法理论上己经得到了普遍的承认。

但是，关于原因自由行为，刑法理论上仍然存在着若干难题。

最近不少学生在问有关如何区分危险犯和行为犯的问题，发现大部分同学在理解这几个概念的时候存在几个较为常见的误区，在此做统一梳理，留存备查。

有关行为犯以及抽象危险犯和具体危险犯两种危险犯的具体定义，各类教材可能有些有些区别，本文采用马克思主义理论研究和建设工程重点教材2019年7月版《刑法学（上册·总论）》的概念。

行为犯：是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标准的犯罪。

危险犯：是指以行为人实施的行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标准的犯罪。

问题一：为什么不同教材或者辅导书上面关于某一具体罪名是行为犯、抽象危险犯、具体危险犯的结论不一样，这个东西没有统一标准吗？回答：一个具体罪名究竟属于行为犯还是危险犯，确实没有一个具有法律意义的分类的标准。

这是因为有关实害犯、行为犯、危险犯和举动犯的分类是一种学理分类，是由各个学者根据自己对于这四种犯罪类型的理解对罪名所做的分类。

由于学者们对于这四种犯罪类型以及具体刑法条文的理解可能存在差异，所以对罪名所做的分类也会存在不同。

需要注意的是，而到目前为止并没有一个具有法律效力的文件对于各个罪名是属于实害犯、行为犯、危险犯和举动犯做出明确规定。

也就是说，别管是多大的大咖说的分类标准，你都是可以不认同的。

延伸出去说说这种分类在法考里的考察形式，绝大部分情况下， 法考里面是不会直接考察这种分类的 ，因为这种分类缺乏具有权威性的分类标准，会引发争议，不适用于法考这种必须有确定性标准的国家考试当中。

当然，这种说法主要针对法考的客观题，法考主观题的答案相对包容性更强，可能可以兼容不同结论的答案。

进一步延伸说说刑法理论和刑法规定的问题，很多同学会有这么一个问题，就是一些刑法规定和司法实务当中的通行做法，似乎并不符合刑法理论甚至是刑法理论通说的规定。

比如刑法理论中，对于想象竞合犯的处置是“择一重处断”。

但在刑法当中，就有典型的想象竞合犯是要数罪并罚的。

如保险诈骗罪，刑法第一百九十八条第二款规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的，以及投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，如果这些行为同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

2020蒋四金刑法专题讲座专题四—犯罪形态1.过失犯罪是结果犯，没有犯罪形态，只有故意犯罪有犯罪形态（包括直接故意和间接故意）[1]。

2.犯罪预备不一定所有犯罪都有，临时起意的犯罪没有预备阶段。

3.犯罪停止形态具有终局性和不可转换性，一个犯罪只会有一种犯罪形态。

只要出现了任何犯罪停止形态，都不可能出现其他犯罪形态，同时只要终局性停止（停止的标准：主观上停止犯罪+客观停止犯罪），后面发生什么都不会改变前面行为的性质（非常重要）。

例1：甲杀张三，捅了数刀后，以为张三已经死了，离开现场，几小时后回到现场找手机，发现张三没死，良心发现把张三送达医院救活了，分析案件：①离开现场的时候犯罪已经终局性停止（主观和客观都停止了犯罪），所以成立故意杀人未遂。

②后面的救助行为不属于犯罪中止，因为已经形成未遂的犯罪形态，不会再形成其他。

例2：如甲杀张三，捅了数刀后，身体累了，于是下楼抽根烟准备过半小时再继续，半小时后回到现场，发现张三很可怜，良心发现把张三送达医院救活了，分析案例：①中间休息犯罪没有终局性停止，因为客观上虽然停止了，但主观上没有停止，所以犯罪还在继续，犯罪形态未终局。

②后面自动放弃犯罪而救助张三，成立犯罪中止。

【判断分析】1．丙以出卖为目的，偷盗婴儿后，惧怕承担刑事责任，又将婴儿送回原处。

丙构成拐卖儿童罪（既遂），不构成犯罪中止。

【正确，控制婴儿就既遂。

】2．丙对仇人王某猛砍20刀后离开现场。

2小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。

丙的行为属于犯罪中止。

【错误，离开现场的时候，主观和客观都已经停止犯罪，认定为未遂。

】[1]（160205）吴某被甲、乙合法追捕。

吴某的枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙。

设定吴某对甲、乙均有杀人故意，下列哪一分析是正确的？A．如吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂（该选项正确，吴某明知自己的行为可能会造成危害结果，说明其主观上既可能是直接故意，也可能是间接故意，该选项认为吴某属于犯罪未遂，也说明承认除直接故意外，间接故意犯罪也存在未遂形态）【通说和真题冲突，以真题为准】3．甲架好枪支准备杀乙，见已患绝症的乙踉跄走来，顿觉可怜，认为已无杀害必要。

在投毒案件中看刑法中的因果关系摘要】从刑法理论上讲，由于故意杀人罪的实行行为缺乏定型性，在很多类型的杀人行为中，当结果表现为他人死亡的时候，引起该结果的原因是否是刑法上的杀人行为，难以得出结论，在这个时候我们就必须讨论刑法中的因果关系问题。

震惊一时的上海投毒案在二审辩护律师提出被害人系死于“爆发性乙型病毒性肝炎”后产生了激烈争论。

而此问题的真解决，正是有赖于条件关系的判断以及结果归属的解决。

【关键词】杀人行为；因果关系；投毒案2013年3月31日，上海复旦大学医学院硕士研究生林森浩将实验室带回的N-二甲基亚硝胺投放到宿舍饮水机内。

林森浩的室友黄洋饮水后身体不适住进医院并于4月16日医治无效死亡。

2014年2月，上海市二中院以故意杀人罪判被告人林森浩死刑。

被告方提出上诉。

在二审期间，林森浩的辩护人提出要求检察机关提供N-二甲基亚硝胺“致死量标准”，出示黄洋饮入体内毒物达到致死剂量的根据。

律师提出，饮水机中的N-二甲基亚硝胺不一定达到“致死量标准”。

此外，辩护人邀请曾在公安和检察系统工作的法医胡志强出庭。

胡志强根据相关检测数据和工作经验提出，黄洋的死亡原因可能是“爆发性乙型病毒性肝炎”，而非N-二甲基亚硝胺中毒导致的急性肝坏死。

这就需要我们进一步探究，被害人死亡这一结果是否是由被告人的行为所引起，而这对于准确地定罪量刑具有非常大的意义。

因果关系的判断可以分成两个步骤，第一步是判断条件关系，第二步是解决结果归属问题。

至于行为本身是否具有危险性以及结果回避可能性，那是在判断其是否可以作为犯罪实行行为的时候所应考虑的，而不属于这里的因果关系判断。

另外，本文认为，因果关系的判断应当基于数个无关联的行为。

若数个行为之间有诸如实行行为与帮助行为的关系，则不属于本文讨论范围。

一、条件关系的判断当能够确定没有实行行为就没有侵害结果时，就能够肯定二者之间的条件关系。

但在数个可能的条件导致一个结果的情况下，如果除去一个条件结果将发生，除去全部条件结果将不发生，那么这几个可能的条件都是结果发生的条件。

最高法：醉酒后在公共场所持刀连续捅刺致多人死伤行为如何定性来源：《司法研究与指导》，转自法舟刑事辩护研究中心公号作者：最高人民法院研究室喻海松有关部门就醉酒后在公共场所持刀连续捅刺多人，致多人死伤行为的定性问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：醉酒后在公共场所持刀连续捅刺，致多人死伤的行为，宜定性为故意杀人罪（故意伤害罪被吸收）。

解读一、问题由来被告人李某原在某乡镇小学从事教学工作，因能力问题离开教学岗位，从事综合工作。

李某对此不太满意，后停薪留职，数年后回到学校，学校仍让其从事后勤工作。

李某因为上班路程太远等原因，并未上班，但学校考虑其父亲是教育局中层领导仍继续给其发放工资。

案发前，李某外出散心，并寻找工作，但因其对自己的能力存在过高认识，终因高不成低不就未能如愿。

某日，李某超量饮酒导致醉酒（酒后4小时血液酒精含量仍为98．5mg/100ml），之后在某步行街及其附近场所无故持一把美亚96703-Z型西厨刀（全长30厘米，刃长20厘米，刃最宽处4．5厘米，为单刃刀）刺扎多人，致二人死亡、六人重伤、三人轻伤、五人轻微伤，后被公安人员、保安及多名群众当场抓获。

其中，致一名被害人被锐器刺击友下腹部，伤及左侧髂外动脉，急性失血性休克死亡；致一名被害人被锐器刺击腰部左侧上方，伤及脾脏、胰腺及左肾，急性失血性休克死亡；致一名被害人重伤，伤残8级；致两名被害人重伤，伤残9级；致两名被害人重伤，伤残10级；致一名被害人重伤；致3名被害人轻伤；致5名被害人轻微伤。

某中级人民法院一审认为，被告人李某酒后在公共场所持刀随意扎刺多人，致二人死亡、六人重伤、三人轻伤、五人轻微伤，严重危害公共安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，犯罪性质极其恶劣，后果特别严重，社会危害性极大，依法应予严惩，判处李某死刑，剥夺政治权利终身。

李某上诉提出，其当时酒后意识不清，原判量刑过重。

其辩护人提出：李某与本案被害人均无任何矛盾，其是因饮酒过多，行为失控，失去记忆的情况下造成了本案的严重后果，建议对其公正判处。

不真正不作为犯的构造与等价值的判断何荣功【摘要】不作为与作为在构成要件上具有相等的价值，应当是不真正不作为犯成立的要件之一，该要件对准确认定案件的性质具有重要意义。

之所以要强调不作为犯的等价值，是限定不真正不作为犯的处罚范围的需要，是由不真正不作为犯构成要件的特点决定的。

关于等价值的判断基准，应当立足于不真正不作为犯三重结构，只有基于行为人自己故意或过失的先前行为导致法益面临危险的不作为，才能作为等价值判断的前提资料。

也只有该种情形的不作为才可能与作为具有相等的价值，成立特定犯罪的不作为犯。

【关键词】不真正不作为犯；不作为；作为；等价值一、问题提出与研究的意义不真正不作为犯是指行为人以不作为形式实施通常以作为形式完成的犯罪。

我国刑法理论通说认为，如故意杀人、放火等罪，行为人既可以作为的方式实施，也可以不作为的形式实现。

对于不作为犯的成立要件，我国刑法通说认为有三项：(1)行为人具有作为的义务；(2)行为人有作为的可能；(2)行为人违反了作为义务，造成了构成要件结果的发生。

近些年，我国司法机关不乏将“未婚同居者或者夫妻之间，因琐事吵架，一方自杀，另一方见死不救的情形”认定为不作为故意杀人罪。

比如河南宋福祥杀妻案、[1]浙江李家波“见死不救”不作为故意杀人案、[2]辽宁省辽阳市张述伟不作为故意杀妻案、[3]天津市王春全不作为故意杀妻案、[4]江苏吴德成不作为杀妻案[5]等等。

对于上述案例，人民法院之所以判处被告人不作为故意杀人罪，主要理由是被告人对被害人死亡具有救助义务，而未救助。

客观地讲，如果根据我国刑法理论通说对不作为犯构成要件的界定，将上述案件认定为不作为故意杀人罪，应当是当然的结论。

但问题是：是否行为人只要具备以上三要件就可以认定成立特定犯罪的不作为犯？笔者认为，显然是存在疑问的。

比如，在母亲不给婴儿授乳导致婴儿死亡的案件中，欲认定该母亲的行为构成犯罪，当然离不开其违反抚养义务和危害结果的发生，但是，仅仅根据母亲违反抚养义务不给婴儿授乳的行为和婴儿死亡的事实，还难以准确判定行为人的违法类型，即行为人究竟成立故意杀人罪，还是构成遗弃罪。

内容摘要：关键词: 实行过限/构成要件/判定标准/犯意超出/实质改变内容提要: 在实行过限状态下，存在两个犯罪行为：基本行为和过限行为。

基本行为的构成要件为：共犯关系、实行行为、实行故意；过限行为的构成要件为：行为主体的同一性、时空场域的密接性、主观犯意的超出性。

实行过限的判定标准应当有不同的等级层次。

在立法领域，应当坚持超出共同故意说，此为一般判定标准；在司法领域，应当坚持实质改变说，此为具体判定标准。

关键词: 实行过限/构成要件/判定标准/犯意超出/实质改变实行过限，是指在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实施了超出共同故意范围的一种犯罪形态①。

我国现行刑法并未规定实行过限，理论界也鲜有论及，但这一问题在司法实践中却迫切需要解决②，因而有必要予以研讨。

一、实行过限之本质辩证唯物主义认为，世界上任何事物都是质和量的统一体。

体现事物的质和量的对立统一的是“度”。

度是一事物保持自己的质和量的稳定性的数量界限。

在这一界限内，量的增减不会改变事物的质；超出这一界限，量的积累就会发生质变，破坏原来的度而建立新的度，一事物就转化为他事物。

[1]217-226实行过限，是实行犯实施了超出共同故意这一限度之外的行为，具有一种新质，因而它不再属于共同犯罪的范畴，而是一种独特的单独犯罪形态。

在数人共同谋议犯罪的情况下，如果各行为人都按照事先谋议的内容不折不扣、不偏不倚地实施犯罪，则将在共同谋议的范围内成立共同犯罪。

一般而言，只要行为人实施的行为没有超出共同谋议内容的范围，则无论其行为手段、犯罪情节如何变化，均是在同一限度内的量变，并不能引起质变。

但是，如果行为人实施的行为超出共同谋议内容的范围，故意地实施了另一种犯罪或者故意地实施性质、手段、对象等与谋议内容不同的犯罪或者过失地导致另一危害结果的发生，则其行为已发生质变，具有了一种新的“度”。

此即所谓的“实行过限”。

实行过限是单独犯罪的一种，但又有别于纯粹的单独犯罪形态，而有着特殊的行为特征。

刑法中的实行行为名词解释刑法作为法律的一部分，旨在维护社会秩序和正义，保护公民的权益。

其中，实行行为是刑法中重要的概念之一，关乎到犯罪的成立与刑罚的适用。

本文将对刑法中的实行行为进行名词解释，并探讨其在法律实践中的重要作用。

一、实行行为的含义实行行为是指犯罪主体对犯罪客体采取的行为，它是犯罪成立的重要要素之一。

实行行为分为直接实行和间接实行两种形式。

直接实行是指犯罪主体亲自实施犯罪行为，直接造成犯罪结果。

例如，李某持刀将盗窃的财物拿走。

在这个案例中，李某亲自实施了盗窃行为，属于直接实施。

间接实行是指犯罪主体通过他人或通过特殊手段来实施犯罪行为，但仍然能够对犯罪结果负有直接责任。

例如，张某雇佣他人抢夺他人财物。

在这个案例中，张某虽然没有亲自实施抢夺行为，但他指使他人进行了抢夺行为，因此对此负有直接责任。

二、实行行为与成立要件实行行为作为犯罪成立的要素之一，需要与其他成立要件相互配合，才能构成犯罪。

一般而言，刑法中的实行行为要求具备的要素有以下几点：1. 主体能力：实行行为的主体应具备刑事责任能力，即具备年满刑事责任年龄，没有精神障碍或严重思想障碍。

2. 客体要求：实行行为的客体应当符合刑法规定的客体要件。

例如，盗窃犯罪的客体是他人财物，故实行行为必须针对他人财物进行。

3. 态度要素：实行行为必须具备故意或过失的态度要素。

故意是指犯罪主体明知自己的行为将会发生刑法所禁止的后果，但仍然选择实施。

过失是指犯罪主体在实施犯罪行为时由于疏忽、大意或不谨慎，没有尽到防止犯罪行为发生的注意义务。

4. 归责原则：实行行为对犯罪结果具有直接的归责责任。

也就是说，实行行为必须是造成犯罪结果的直接因果关系。

三、实行行为与刑罚适用实行行为在刑罚的适用中起着重要的作用。

根据刑法规定，实行行为的性质、情节、后果等都将直接影响刑罚的轻重以及是否适用刑事责任。

例如，在同样是盗窃的案例中，李某仅仅持刀将财物拿走，而王某持刀将财物拿走并殴打他人。

1.合法则的因果关系实行行为合法则（符合客观规律必然）地造成了结果时，结果就是实行行为的危险的现实化，应当直接肯定因果关系，将结果归属于实行行为。

（1）假定的因果关系。

甲行为导致结果发生，但即使没有甲行为，由于其他原因也会导致结果发生。

甲行为与结果具有因果关系。

案例：被害人的父亲张某在法警执行死刑之前，夺过法警的枪，将死刑犯击毙。

张某的行为与死亡结果之间存在因果关系。

（2）可替代的充分条件。

案例：在丙出发去沙漠旅行之前，甲潜入丙的居所，在丙的水囊里面投放了致死量100% 的毒药。

随后乙也潜入丙的居所，在丙的水囊底部钻了一个孔。

丙后来在沙漠旅行中渴死。

在本案中，导致丙死亡的原因是乙的行为，乙成立故意杀人罪既遂；甲的行为与死亡结果之间不存在因果关系，甲成立故意杀人罪未遂。

【注意】：本案中甲、乙都可能提出辩解说“没有自己的行为，被害人也会死亡”，进而主张自己的行为与死亡结果不存在因果关系。

但是，因果关系是一种客观的联系，需要根据自然的科学法则和经验法则进行判断，本案中被害人“渴死”，而导致其“渴”的原因正是乙的钻孔行为，所以乙的行为与丙的死亡存在因果关系。

（3）合义务的择一举动。

注意德国货车撞死醉酒骑自行车人的案件。

（4）二重的因果关系（择一的竞合）。

两个条件单独都能导致结果发生，没有意思联络，各自同时发生作用，竞合在一起导致了结果发生。

两个条件与结果都有因果关系。

案例：甲、乙二人没有意思联络，分别向丙的食物中投放了100%致死量的毒药，而且毒药同时起作用，导致丙死亡。

{辨析}第一，本案甲、乙二人的行为都是死亡结果发生的原因，二人都成立故意杀人罪（既遂），但不成立共犯。

第二，假定本案毒药并未同时起作用，二十其中一人投毒药引起死亡，处理结论有所不同：（1）如果嘉庆有甲投放毒药引起死亡，那么甲的行为与死亡结果质检存在因果关系，城里故意杀人罪既遂；而乙的行为与死亡结果之间不存在因果联系，成立故意杀人罪未遂。

2019年刑法通关笔记第四章违法性构成要件（下）行为对象、危害结果和因果关系真题+解析（073-074）1.13-02-05（单选题）甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。

乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。

关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？A.甲的行为属于作为的危害行为B.甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系C.甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪D.甲的行为构成过失致人重伤罪【参考答案】C【考点】犯罪故意；犯罪过失；危害行为；刑法上的因果关系【解析】一般认为，危害行为是指行为人所实施的对社会有害的身体动静。

但是，如何判断某一身体动静是否对社会有害，传统学说一直未能提供明确的判断标准。

事实上，即便日常行为也可能产生一定严重后果，如劝人旅游有可能导致他人死于泥石流等旅游事故，让他人快点吃饭有可能让人噎死，但不可能将这些行为都认定为危害行为。

只有在客观上创设了不为法律所允许的危险的行为，才能构成危害行为。

刑法禁止的危害行为（实行行为）必须具有法益侵犯的紧迫、现实危险性，而且还必须是社会生活不允许的行为。

甲女赠送男友旱冰鞋的行为属于社会生活中的正常行为，不可能成为法律上被禁止的行为，因此，甲的行为不属于作为的危害行为。

A选项说法错误。

既然甲女的行为不属于刑法上危害行为，那么，甲的行为与乙重伤之间也就不存在刑法上的因果关系。

实际上，乙重伤的结果是乙自己在运动时不小心导致的，该结果应该由乙自己承担，即乙自我答责。

B选项说法错误。

尽管甲女在赠送乙旱冰鞋时企盼乙运动时摔伤，具有伤害乙的犯意，但是甲女并没有实施伤害乙的危害行为，因此不构成故意伤害罪。

C选项说法正确。

无论故意犯罪还是过失犯罪，都要求行为人实施法律所禁止的危害行为。

本案中，甲确实具有伤害乙的故意，但是，甲女没有实施法律禁止的危害行为，因此，甲既不成立故意犯罪，也不成立过失犯罪。

D选项说法错误。

综上所述，本题选择C项。