真题勘误--行政法

《2011年历年试题及考点归类精析（陈璐琼补丁版）第八波——行政法》82.肖某提出农村宅基地用地申请，乡政府审核后报县政府审批。

肖某收到批件后，不满批件所核定的面积。

下列哪些选项是正确的？A. 肖某须先申请复议，方能提起行政诉讼B. 肖某申请行政复议，复议机关为县政府的上一级政府C. 肖某申请行政复议，应当自签收批件之起60日内提出复议申请D. 肖某提起行政诉讼，县政府是被告，乡政府为第三人本题答案： BC解析：根据《土地管理法》第62条第3款的规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。

题干中的案情对应的法条就是该款。

该款中的县级人民政府的批准应当属于《行政许可法》第2条规定的行政许可。

根据最高人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》，对确认自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为提起行政诉讼的，适用复议前臵的规定。

本案属于涉及自然资源所有权或者使用权的行政许可案件，故不适用复议前臵的规定，选项A错误。

具体行政行为，是指行政机关、法律法规授权的组织在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的相对人，或者就特定的具体事项，作出的有关影响该相对人权利义务的单方行为。

作为具体行政行为必须对相对人的权利义务产生实际影响，即必须能够产生法律效果。

在本案，乡政府的审核行为不产生法律效果，仅属于内部程序性行为，不属于具体行政行为。

县政府的审批具有法律效果，该行为属于具体行政行为。

根据《行政复议法》第10条第4款的规定，肖某申请行政复议应当以该县政府为被申请人申请行政复议。

根据《行政复议法》第13条的规定，县政府作为复议被申请人的，其复议机关原则上是上一级人民政府，例外的是领导该县政府的地区行政公署（省、自治区人民政府依法设立的派出机关）。

但是，本题题干和选项B均未说明该县政府归地区行政公署领导，故应当按照原则做题，即复议机关应是上一级人民政府，故选项B正确。

根据《行政复议法》第9条第1款的规定，相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过60日的除外。

对本案中的县政府审批，《土地管理法》等法律并没有规定行政复议申请期限超过60日，故本案的行政复议申请期限应为自知道该具体行政行为之日起60日。

根据《行政复议法实施条例》第15条第1款第（2）项，载明具体行政行为的法律文书直接送达的，行政复议申请期限自受送达人签收之日起计算，故选项C的说法正确。

根据上文分析的结论，乡政府的审核行为不属于具体行政行为，县政府的审批属于具体行政行为。

故根据《行政诉讼法》第25条第1款，本案应当以县政府为被告提起行政诉讼。

根据《行政诉讼法》第27条，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加诉讼。

据此，充当行政诉讼第三人必须同提起诉讼的具体行政行为有利害关系。

乡政府无须对县政府的审批承担任何法律责任，也就是说，乡政府同县政府的审批没有利害关系，故不可作为第三人参加诉讼。

故选项D的表述错误。

附注：法律出版社《2011年司法考试历年试题及考点归类精解》第35页对该题A选项的解析引用法条不准确，不能让考生全面深刻理解A选项错误的原因。

2007年卷二50题50．李某涉嫌盗窃被公安局刑事拘留，后检察院批准将其逮捕。

法院审理时发现，李某系受人教唆，且是从犯，故判处李某有期徒刑2年，缓期3年执行。

后李某以自己年龄不满16周岁为由提起上诉，二审法院因此撤销原判，改判李某无罪并解除羁押。

下列哪一选项是正确的？A. 对于李某受到的羁押损失，国家不予赔偿B. 对于一审有罪判决至二审无罪判决期间李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿C. 对于一审判决前李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿D. 对于检察院批准逮捕之前李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿本题答案： A解析：根据《国家赔偿法》第19条第（2）项的规定，不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。

根据《国家赔偿法解释》第1条的规定，不负刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任；但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿；判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。

本案中李某属于不负刑事责任的人，故二审判决前的刑事拘留与逮捕期间，国家不予赔偿，选项A正确。

根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第81条第（1）项，对已经逮捕的被告人，第一审人民法院宣告缓刑，判决尚未发生法律效力的，人民法院应当变更强制措施或者释放。

在本题，李某被一审法院宣告缓刑，但直到二审判决宣告才解除对李某的羁押。

很显然，一审判决至二审判决期间对李某的羁押是不合法的。

不过，国家对该违法羁押不承担赔偿责任，理由：一是上述《国家赔偿法》第19条第（2）项及《国家赔偿法解释》第1条的明确规定；二是，刑事赔偿采取无罪羁押赔偿原则。

所谓无罪羁押赔偿原则，是指只有在受害人没有犯罪事实的情形下，司法机关对其采取的刑事拘留、逮捕以及拘役、徒刑等羁押行为才是错误的，国家才承担赔偿责任。

如果受害人有犯罪事实，即使拘留、逮捕和判处刑罚存在着违法的情况，如超过法定期限羁押的，国家也不承担赔偿责任。

在本案，李某存在犯罪事实（只是因为不满16周岁而不负刑事责任），故即使其被违法刑事拘留、逮捕，该羁押期间也不予国家赔偿。

故选项B、C、D的说法错误，均不应选。

附注：本题D选项《2011年司法考试历年试题及考点归类精解》中的解析不正确。

2008年卷二88题88.甲公司向某区法院起诉要求乙公司返还货款15 万元，并请求依法保全乙公司价值10万元的汽车。

在甲公司提供担保后，法院准予采取保全措施。

二审法院最终维持某区法院要求乙公司返还货款10 万元的判决。

甲公司在申请强制执行时，发现诉讼期间某区法院在乙公司没有提供担保的情况下已解除保全措施，乙公司已变卖汽车、转移货款，致判决无法执行。

甲公司要求某区法院赔偿损失。

下列哪些说法是正确的？A.《国家赔偿法》未明确规定法院在民事诉讼过程中违法解除保全措施应承担赔偿责任，故甲公司的请求不成立B.违法采取保全措施应包括依法不应当解除而解除保全措施C.就某区法院的措施是否属国家赔偿范围问题，受理赔偿诉讼的法院可以进行调解D.甲公司应当先申请确认某区法院解除保全措施的行为违法本题答案： B解析：根据《国家赔偿法》第38条的规定，人民法院在民事诉讼过程中，违法采取保全措施造成损害的，受害人有取得赔偿的权利，且其赔偿程序适用刑事赔偿程序。

根据最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》（以下简称《司法赔偿解释》）第3条第（1）项规定，违法采取保全措施，包括人民法院依法不应当依职权解除保全措施而解除保全措施，故选项B正确。

也就是说，违法采取保全措施涵盖了违法解除保全措施，因此，选项A错误。

本题涉及的是民事诉讼中司法赔偿，根据《国家赔偿法》第38条的规定，其赔偿程序适用刑事赔偿程序。

根据《国家赔偿法》第24条第3款的规定，赔偿义务机关是人民法院的，经赔偿义务机关处理后，赔偿请求人可以依法向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

也就是，该赔偿的最终决定程序是赔偿委员会审理程序，不存在赔偿诉讼，故选项C中受理赔偿诉讼的法院的表述错误。

根据《国家赔偿法》第23条第1款，赔偿义务机关可以与赔偿请求人协商的内容限于赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额。

至于是否属于赔偿范围，这是由国家赔偿法严格限定，不可协商或调解。

故从这个意义上，选项C“就某区法院的措施是否属国家赔偿范围问题，……可以进行调解”的表述有误。

新国赔法第22条第1款取消了旧国赔法第20 条所规定的“确认程序”。

启动司法赔偿程序不再需要经“确认程序”。

据此，选项D不正确。

根据《国家赔偿法》第38条的规定，人民法院在民事诉讼过程中，违法采取保全措施造成损害的，受害人有取得赔偿的权利，且其赔偿程序适用刑事赔偿程序。

根据《司法赔偿解释》第3条第（1）项规定，违法采取保全措施，包括人民法院依法不应当依职权解除保全措施而解除保全措施，故选项B正确。

也就是说，违法采取保全措施涵盖了违法解除保全措施，因此，选项A错误。

本题涉及的是民事诉讼中司法赔偿，根据《国家赔偿法》第38条的规定，其赔偿程序适用刑事赔偿程序。

根据《国家赔偿法》第24条第3款的规定，赔偿义务机关是人民法院的，经赔偿义务机关处理后，赔偿请求人可以依法向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

也就是，该赔偿的最终决定程序是赔偿委员会审理程序，不存在赔偿诉讼，故选项C中受理赔偿诉讼的法院的表述错误。

根据《国家赔偿法》第23条第1款，赔偿义务机关可以赔偿请求人协商的内容限于赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额。

至于是否属于赔偿范围，这是由国家赔偿法严格限定，不可协商或调解。

故从这个意义上，选项C“就某区法院的措施是否属国家赔偿范围问题，……可以进行调解”的表述有误。

修正后的《国家赔偿法》第22条第1款取消了旧国赔法第20条所规定的“确认程序”。

启动司法赔偿程序不再需要经“确认程序”。

据此，选项D不正确。

因此，本题答案修正为选项B。

附注：法律出版社《2011年司法考试历年试题及考点归类精解》第41页答案出现错误，本题根据新国家赔偿法D选项是错误选项。

2007年卷二40题40．甲市政府批复同意本市乙区政府征用乙区某村丙小组非耕地63亩，并将其中48亩使用权出让给某公司用于建设商城。

该村丙小组袁某等村民认为，征地中有袁某等32户村民的责任田32亩，区政府虽以耕地标准进行补偿但以非耕地报批的做法违法，遂向法院提起行政诉讼。

下列哪一选项是正确的？A. 袁某等32户村民可以以某村丙小组的名义起诉B. 袁某等32户村民可以以自己名义起诉C. 应当以乙区人民政府为被告D. 法院经审理如果发现征地批复违法，应当判决撤销本题答案： B解析：村民小组，是合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，故属于其他组织的范畴。

根据《行政诉讼法解释》第14条第2款的规定，不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。

据此，丙小组非耕地63亩被征用，该小组的主要负责人（比如村民推选的小组长）作为诉讼代表人才得以丙小组的名义起诉，故选项A错误。

根据《行政诉讼法解释》第16条的规定，农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。

在本案，征用土地的行为影响袁某等32户村民的土地承包经营权，故选项B正确。

根据《行政诉讼法解释》第19条的规定，当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。