司法考试图书资料-厚大法考民法基础先修讲义(下)-张翔

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2018赛季厚大法考民法先修

作者:厚大民法独家授课老师张翔

微博:@张翔民法

第一部分司法考试(民法)的考法 (1)

一、单一考察与结合考察..................................................................................................1-2

二、直接考察与分析法律关系考察 (2)

三、实务能力考察 (3)

四、理论考察 (4)

第二部司法考试(民法部分)应当如何复习 (4)

一、以知识点的掌握为出发点,以不变应万变 (4)

二、对考点的掌握,必须做到“精确”,不可不求甚解...............................................4-5

三、注重对历年真题的分析和总结.................................................................................5-6

一、司法考试(民法)的考法

一、单一考察与结合考察

1、单一考察

【2017-53】黄逢、黄现和金耘共同出资,拟设立名为“黄金黄研究会”的社会团体法人。设立过程中,黄逢等3人以黄金黄研究会名义与某科技园签署了为期3年的商铺租赁协议,月租金5万元,押3付1。此外,金耘为设立黄金黄研究会,以个人名义向某印刷厂租赁了一台高级印刷机。关于某科技园和某印刷厂的债权,下列哪些选项是正确的?(2017年司法考试卷三多项选择题第53题)

A.如黄金黄研究会未成立,则某科技园的租赁债权消灭

B.即便黄金黄研究会未成立,某科技园就租赁债权,仍可向黄逢等3人主张

C.如黄金黄研究会未成立,则就某科技园的租赁债务,由黄逢等3人承担连带责任

D.黄金黄研究会成立后,某印刷厂就租赁债权,既可向黄金黄研究会主张,也可向金耘主张

【民法总则75】设立人为设立法人从事的民事活动,其法律后果由法人承受;法人未成立的,其法律后果由设立人承受,设立人为二人以上的,享有连带债权,承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任,第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

2、结合考察

(1)并列关系的结合考察

【2017-56】2016年3月3日,甲向乙借款10万元,约定还款日期为2017年3月3日。借款当日,甲将自己饲养的市值5万元的名贵宠物鹦鹉质押交付给乙,作为债务到期不履行的担保;另外,第三人丙提供了连带责任保证。关于乙的质权,下列哪些说法是正确的?

A.2016年5月5日,鹦鹉产蛋一枚,市值2000元,应交由甲处置【担保物孳息的收取】

B.因乙照管不善,2016年10月1日鹦鹉死亡,乙需承担赔偿责任【质权人的妥善保管义务】

C.2017年4月4日,甲未偿还借款,乙未实现质权,则甲可请求乙及时行使质权【质权人的及时实行

质权义务】

D.乙可放弃该质权,丙可在乙丧失质权的范围内免除相应的保证责任【共同担保中的弃权与免责】

●【物权法213】质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。

●【物权法215】质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当

承担赔偿责任。

●【物权法220】出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人

可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

●【物权法194】债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权

的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

(2)递进关系的结合考察

【2017-5】庞某有1辆名牌自行车,在借给黄某使用期间,达成转让协议,黄某以8000元的价格购买该自行车。次日,黄某又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某,但约定由黄某继续使用1个月。关于该自行车的归属,下列哪一选项是正确的?

●①庞某与黄某:简易交付——【简易交付物权变动时间点:买卖合同、质押合同生效时】——黄某的

●②黄某与洪某:占有改定——【占有改定物权变动时间点:物权变动的合意达成时】——洪某的

A.庞某未完成交付,该自行车仍归庞某所有

B.黄某构成无权处分,洪某不能取得自行车所有权

C.洪某在黄某继续使用1个月后,取得该自行车所有权

D.庞某既不能向黄某,也不能向洪某主张原物返还请求权

二、直接考察与分析法律关系考察

1、直接考察

2、分析法律关系考察

【2017-67】甲、乙、丙三家毗邻而居,甲、乙分别饲养山羊各一只。某日二羊走脱,将丙辛苦栽培的珍稀药材悉数啃光。关于甲、乙的责任,下列哪些选项是正确的?

●可以肯定的是:构成饲养动物致人损害

【侵权责任法82】遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的,由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。

●需要分析的问题是:两个饲养管理人,按照怎样的侵权责任进行赔偿?

(1)是不是共同侵权?

①共同侵权:意思联络+多个侵权行为+一个损害后果

②本题:没有意思联络;两个因果关系

(2)是不是直接结合侵权?

①直接结合:无意思联络+多个侵权行为+每个行为均可导致后果的发生

②本题:无意思联络、多个侵权行为、每个行为均可导致一部分后果的发生

(3)是不是直接间接侵权?

①间接结合:无意思联络+多个侵权行为+任何一个行为均不可独立导致后果的发生

②本题:无意思联络、多个侵权行为、每个行为均可导致一部分后果的发生

思路:将本题中的“损害后果”界定为“悉数啃光”,那么本题构成“间接结合”

结论:【侵权责任法12】二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。

A.甲、乙可各自通过证明已尽到管理职责而免责

B.基于共同致害行为,甲、乙应承担连带责任

C.如能确定二羊各自啃食的数量,则甲、乙各自承担相应赔偿责任