国际私法教案

国际私法教案第一编总论第一章涉外民事关系与国际私法第二章国际私法的历史第三章冲突规范第四章准据法确定的几个一般性问题第五章外国人民事法律地位第六章国际私法关系的主体第二编财产权第八章财产法律适用一般制度第九章知识产权第三编债权第十章合同法律适用的一般原则第十二章法定之债第十三章海事国际私法的几个问题第四编婚姻家庭与继承第十四章婚姻家庭第十五章遗嘱与继承第五编国际民事争议的解决第十六章国际民事诉讼第十七章国际商事仲裁主要考点集中于三块：一是总论部分的基础知识点（自然人和法人的住所.国籍.冲突规范.准据法）和五大制度（识别.反致.外国法查明.公共秩序保留和法律规避）二是分论部分的涉外民商事法律关系的法律适用问题（当事人的行为能力.法律行为与时效.物权.债权.商事关系.家庭关系.继承关系）三是程序部分（国际民事诉讼和国际商事仲裁）第一章涉外民事关系与国际私法国际私法的调整对象国际私法的名称.范围和定义国际私法的渊源国际私法的性质（了解）国际私法的基本原则（了解）国际私法的体系及研究方法（了解）第一节国际私法的调整对象一.涉外民事关系（国际民事关系）二.涉外民事关系法律适用上的冲突三.涉外民事关系的调整方法第一节国际私法的调整对象一.国际民商事法律关系是国际私法的调整对象（掌握）1.主体.客体.和内容至少一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系2.是广义的民商事关系3.“外国”也做广义理解往往包含“其他法域”（legal unit）的意思法律适用法司法解释一第十九条涉及香港特别行政区.澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题,参照适用本规定.《法律适用法司法解释一》第一条民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民.外国法人或者其他组织.无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生.变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形.二.涉外民事关系法律适用上的冲突（一）法律冲突的含义法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象. （二）分类公法冲突和私法冲突积极冲突和消极冲突空间上的法律冲突（国际.区际）；时际法律冲突；人际法律冲突（三）法律冲突的解决办法1.公法和私法冲突的解决公法：依内国法私法：冲突规范2.空间.时际.人际冲突的解决空间：冲突规范时际：新法优于旧法.法律不溯及既往人际：类似空间法律冲突的解决规则：适用当事人各自的习惯法或特别法（四）国际民事法律冲突：是指对于同一涉外民事关系,由于各国法律规定的不同且都主张对它适用,从而产生的法律适用上的冲突.归类：私法.空间（五）国际民事法律冲突的产生原因各国民事法律制度互不相同各国之间存在正常的民事交往,结成大量的国际民事关系各国承认外国人在内国的民事法律地位各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力三.调整涉外民商事法律关系的方法（掌握）1.间接调整：冲突法调整规定某类涉外关系受何种法支配,却不规定当事人的实体权利义务关系.（国内立法.国际条约.少量国际惯例）2.直接调整：实体法调整用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整涉外当事人之间的权利与义务关系.（国际条约.国内立法.国际惯例）《法律适用法》第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定. 举例：国内实体法直接调整涉外民商事法律关系我国《外汇管理条例》19条规定：提供对外担保,应当到外汇管理机关提出申请,由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定.说明：国内实体法带有强制性,直接适用于涉外担保关系《法律适用法司法解释》第十条有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益.当事人不能通过约定排除适用.无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律.行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断.反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形.两种调整方式的比较1.冲突法调整方式是国际私法最主要的调整方式,只要各国法律没有完全统一,就还需要这种调整方法.2.冲突法方式的局限性及实体法方式的优势3.实体法方式的局限性4.结论：两种方式优劣互补,在解决法律冲突方面相辅相成.冲突法方式的局限性1.缺乏确定性与可预见性：（1）冲突规范指引的只是某国的法律,它可能根本不存在或者无法查明.（2）当事人在争议诉诸法院之前,不知道会适用什麽样的法律来决定他们之间的权利义务,或者在知道这种命运到来之前去挑选法院（forum shopping ）.2.由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同,可能导致判决结果的不一致.冲突法方式的局限性恰是实体法方式的优势.实体法方式的局限性1.并不是所有的民商事领域都存在统一实体规范.2.并非所有的国家都参加统一实体法公约,在参加国中有的国家还提出保留,在保留的问题上还是存在法律冲突.3.统一实体法公约并非都能做出全面.明确的规定.4.有些实体国际条约允许当事人排除适用, 国际惯例更是需要当事人选择.第二节国际私法的范围一.国际私法的范围有两种含义：—国际私法规范的范围.即国际私法由哪些规范所组成.1.冲突规范,或者称为法律适用规范,或者称为法律选择规范,是国际私法最基本的规范.2.冲突规范以外的,但与调整国际民商事法律关系和解决民商事法律冲突有关的规范纳入国际私法范围.国籍法规范.外国人法律地位规范.民商事案件的诉讼程序规范.统一实体规范等.—调整对象的范围.即涉外民事关系中的哪些问题由国际私法来调整.二.国际私法的规范（大国际私法观点）外国人的民事法律地位规范——实体.直接规范（前提）冲突规范：各国国内冲突法；国际统一冲突法——间接规范国际统一实体规范：——直接规范国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范——程序规范（各国涉外的和国际统一的）国际私法的定义国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为核心,以冲突规范为最基本规范,包括规定外国人民事法律地位规范.统一实体规范.国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门.其他界定：国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门.第三节国际私法的渊源（了解）国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式国内立法司法判例国际条约国际惯例一.国内立法是国际私法的主要渊源1.最早的表现形式,最主要的渊源.2.我国现有的国际私法方面的立法：（1）2010年10月,《中国涉外民事关系法律适用法》通过,2011年4月正式实施,包含8章52条 .（2）2013年1月《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》,共21条（3）《民事诉讼法》.《收养法》.《海商法》.《仲裁法》.《票据法》,《航空法》等法律中包含的带有国私性质的零散条文,以及最高院有针对性的司法解释 .二.司法判例（一）司法判例是国际私法的重要渊源英美法系：判例是主要渊源；大陆法系：辅助渊源（二）我国对司法判例的立场和态度1.我国法律体制下,判例不是法律的渊源,它只对具体案件具有一定的指导作用,不能作为法院处理案件的法律依据 .2.国际私法领域,要高度重视判例并恰当地运用判例.三.国际条约（一）国际条约是国际私法的主要渊源（二）中国缔结或加入的有关国际私法的条约《法律适用法司法解释一》第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的,人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款.《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款.《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用,但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外.四.国际惯例国际惯例是在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的,被人们普遍接受的行为规则.（一）类别：1.强制性惯例：无需选择必须遵守,有约束力2.任意性惯例：选择才有约束力（二）国际习惯（international custom）：长期重复类似行为；被认可具有法律效力（实践；法律确念）——强制性惯例（三）私法惯例在经贸领域表现为商事惯例(international usage)：可确定当事人的权利义务关系——任意性惯例国际惯例作为我国国际私法渊源的问题1.可适用国际惯例处理涉外民事案件,是渊源之一2.既包括实体法上的惯例,又包括冲突法上的惯例《法律适用法司法解释一》第五条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的,人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款.《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款.《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用.国际条约与国际惯例在我国的适用（一）国际条约优先原则《民通》142（2）：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外.——自动纳入,直接适用（二）国际惯例补缺《民通》142（3）：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例.（三）公共秩序保留《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益《涉外民事关系法律适用法》第5条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律.2006,第92题甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司.该公司将SNS柔性防护技术引入中国,在做了大量的宣传后,开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益.原甲公司员工古某利用工作之便,违反甲公司保密规定,与乙公司合作,将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发,乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图.原理.特点.说明,由此获得一定的经济利益.甲公司起诉后,法院根据《中华人民共和国著作权法》.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定,判决乙公司立即停止侵权.公开赔礼道歉.赔偿损失5万元.针对本案和法院的判决,下列何种说法是错误的？A．一切国际条约均不得直接作为国内法适用B．《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源C．《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分,法院的判决违反了"以法律为准绳"的司法原则D．《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系,法院在判决时不应同时适用第二章国际私法的历史（学说史）“结婚适用婚姻缔结地法” “不动产适用不动产所在地法.” “侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法.”学说：时间.人物.背景.内容.评价国际私法的萌芽——13世纪前(了解)法则区别说时代——13-18世纪（重点）近代国际私法——19世纪（重点）当代国际私法——2战后（了解）统一国际私法立法史（了解）中国国际私法的历史发展（了解）当代国际私法理论（20世纪70年代以后）第一节国际私法的萌芽（了解）注：产生于13世纪前罗马法时代：13世纪,出现万民法,但没有产生国际私法种族法时代：5世纪左右,因种族迁徙频繁,出现只支配本民族的种族法——极端属人法,大约400年（不是国际私法,但有影响）极端属地法时代：10世纪后,领土法时代第二节法则区别说时代注：13世纪出现在意大利——16世纪传入法国——荷兰发展一.意大利的法则区别说（Statute Theory）1.时间：14世纪2.历史条件a.经济：东西方经济贸易的发展促进了意大利资本主义经济的繁荣b.政治：城市共和国即城邦的出现c.理论：后注释法学派的兴起d.现实条件：城邦法与城邦法之间的冲突如何解决,罗马法没有给予回答.理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的《民法大全》进行字面上的注释.后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题.因此,它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段.它不只是研究罗马法本身,而是把罗马法与现实生活结合,提出新的理论.其中的一个新问题就是城邦法律冲突的解决.3.代表人物：巴托鲁斯4.主要观点a.以法则本身性质为标准,将法则进行分类b.法则类别：人法——属人：适用于本国的属民,具有域外效力物法——属地：适用于领域内的物；混和法则——涉及行为,人.物兼涉c.提出许多重要的法律选择规则5.影响和评价意义：a.纠正绝对属地主义,抓住了法律冲突的根本点：域内效力与域外效力的冲突,双边立场.b.促进贸易发展c.创立的一些冲突规则流传至今,奠定国际私法的基础,巴托鲁斯因此被誉为“国际私法之父”.缺陷：借助法则的语法结构（“长子继承不动产”,“不动产归长子继承”）划分“人法”与“物法”十分牵强,受人以柄.实际上,一切法律关系都是人与人之间的关系,世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则.英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承（法院地：英国）英国习惯法上的长子继承制;意大利诸子平分制英国“不动产归于长子”（物法）—无域外效力,只适用于死者在英国的财产—位于意大利的土地,适用意大利法—由死者诸子平分英国规定“长子继承不动产”（人法）—有域外效力的—便可适用于意大利—死者的长子完全取得在意大利境内的土地.二.法国的法则区别说：1.时间：16世纪2.历史条件a.经济：16世纪以后,资本主义工商业的发展.b.理论：意大利法则区别说的传入.c.出身：杜氏为巴黎高等法院的律师,是新兴商人阶级利益的代表.达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族,推崇封建割据性的地方自治.3.代表人物:杜摩兰；达让特莱4.主要观点杜摩兰：a.主张法则分为人法.物法.行为法三类；b.主张扩大人法的适用范围；c.首创契约关系法律适用中的意思自治原则达让特莱：a.法律大都是物法,推崇属地原则；b.只有少数例外情况(纯属人身份能力的法律)下才具有“人法”性质；c.混和法则适用属地法则5.影响和评价1.杜摩兰：代表新兴商人利益,促进贸易发展.首创的“意思自治”理论现已成为合同法律适用的普遍原则,并有向其他领域扩展之势.他因此被誉为“国际私法学上的一大天才”.2.达让特莱：固守封建割据地方自治,坚持法院适用外国法是一种例外,回复绝对属地主义,阻碍发展三.荷兰的法则区别说(国际礼让说)“对于主权国家为什么要适用外国法,意大利学者没有深思过这一问题,他们认为,这是罗马法的自然要求与结果；法国学者也没有深思过这个问题,因为对他们来说,适用外国法是实体规则固有的适用范围的结果.”给国际礼让说留下了发展的空间1.时间：17世纪2.历史条件（1）政治：资产阶级革命的胜利,但很不彻底,仍有17个相当大的独立权省区（2）经济：海上贸易发达,成为欧洲经济中心（3）理论：法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出“国家主权”概念矛盾：既想维护主权,又希望在荷兰取得的权利得到他国的承认.既然每个国家及其法律在其领域内都有绝对的主权,为什么要放弃本国法而适用外国法？（提出了不同于意大利和法国法则区别说的适用外国法的理由）3.代表人物和主要观点：胡伯三原则主权者的法律必须在境内行使且约束其臣民,在境外无效2.在境内居住的,视为臣民注：属于公法属地原则根据礼让,可让外国法在本国境内有效,但不得损害主权和臣民利益注：尊重他国主权,私法原则4.影响和评价1.利：代表新兴资产阶级利益；把国家主权思想引入法则区别说；包含既得权思想,启发了英美学派弊：保护自己主权和礼让的矛盾不可调和.礼让的标准模糊,导致司法的反复无常第三节近代国际私法注： 19世纪始 -20世纪上半叶一.德国学派1.时间：19世纪（1849年出版的《现代罗马法体系》（第八卷））2.代表人物：萨维尼——法律关系本座说3.背景：（1）前七卷是对民商事法律关系实体问题的阐述.第八章顺理成章的考虑到如何为不同的法律关系选择法律.（2）对法则区别说与既得权说的批判,领悟到没有必要陷入为什么要适用外国法的理论泥潭,而应探索“如何选法的问题”,即寻找“本座”.4.内容：a.从法律关系的差异性入手,认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系,这个特定的地域就是法律关系的本座.这个本座所在地的法律就是应当选择适用的法律.b.如何寻找“本座”？法律关系是由一连串的法律事实构成的,其中最能体现某法律关系总体特征的法律事实可以被分离出来,它就是“本座”（连结点）.c.不讨论法律的域内域外效力,平等看待内外国法律,无论案件在何地审理,均能适用同一法律,达到判决的一致. （1）人——住所为一个人的归属——人的身份能力适用住所地法（2）物——人们要行使物权必然到物之所在地去,并自动服从该地的法律——适用物之所在地法（3）债——债本身是无形的,但它产生于有形的事实,这就是债的发生地与债的履行地.而发生地是偶然的,只有债的履行把不确定的事情变成确定的,更适合表现债的外观形态——履行地法（4）行为方式——不论财产行为还是身份行为,根据场所支配行为——适用行为地法（5）程序——法官只遵循自己的程序法——适用法院地法5.影响和评价（1）在国际私法的方法论实现根本变革.抛弃了从法律规则的性质来探讨解决法律冲突的方法,而代之分析法律关系的性质.结束了法则区别说500年统治地位,是方法论上的根本变革.（国际私法上的哥白尼革命）（2）回复国际私法普遍主义（3）推动成文立法.通过寻找本座（连结点）解决法律选择,使国际私法具有可操作性.为立法奠定基础.（4）奠定了“最密切联系”理论的基础,被誉为现代国际私法的奠基人.（5）把复杂的法律关系简单化,确定一个本座,是僵化的.二.美国学派：19世纪上半叶斯托雷：《法律冲突法评论》,继承国际礼让说,发展了属地主义1. 属地主权及于财产.居民.行为2. 内国法律不得在外发生效力,因与主权不容3. 内国法律有域外效力因他国礼让或法律上的同意注：与胡伯不同在于：外国法只要不与内国主权抵触,就推定接受；把国际礼让表述成了一种国内法上的规定影响和评价1.只要外国法与内国主权不相抵触,就应该推定这个外国法已被法院国所默示接受,亦即只要在内国法不特别禁止适用外国法的场合,根据国际礼让,法院便可以适用外国法2.总结出各种不同的涉外民事法律关系 ,确定法律适用的原则3.形成了独特的判例分析法,影响深远三.英国学派1.时间：19世纪末2.背景：（1）维护老牌帝国主义的海外既得利益（2） 17世纪末期,英国玛丽女王与荷兰执政者威廉结为夫妻,荷兰的法律思想自然而然的传入英国.3.代表人物和主要观点戴赛的既得权说（the Doctrine of Vested Rights）a.承认和执行依外国法有效取得的权利；反之不承认与执行b.如承认与执行与本国公共利益抵触,则不承认与执行c.判断即得权的性质依产生权利国法d.当事人“意思自治”选择的法律有效核心：法官只负有适用内国法的任务,既不能承认或执行外国法,也不能执行外国法院的判决.法官所承认或执行（保护）的是当事人根据外国法所创设的权利.实质：吸收了荷兰国际礼让说中的法律属地主义,但否认承认外国法是出于礼让,实际上是为了保护当事人的既得权利.4.评价：a.矛盾在于承认和执行权利,实际就是适用了外国法.错误的将法律与权利割裂开来b.保护既得权,维护了民商事法律关系的稳定,至今仍是国际私法的重要目标.C.影响英国司法实践,并成为美国《第一次冲突法重述》（1934,比尔主持编纂）的理论基础.四.意大利学派：了解1.时间：19世纪中叶2.孟西尼的观点1.民族主义（国籍）原则——本国法原则2. 意思自治原则——自由原则3.公共秩序原则——主权原则3.影响和评价反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望,以及保护居住于外国的本国移民的思想,因此,他的学说在19世纪的意大利占了统治地位第四节当代国际私法（了解）二战后一.库克的本地法说二.柯里的政府利益分析说：法律冲突是不同国家的利益冲突；观点赞成尽可能适用法院地法三.里斯提出最密切联系说四.弗朗西斯卡基斯：直接适用的法律——维护国家利益的需要（是指在国际私法案件中依其强制性质须排除冲突规则而直接予以适用的法律.这种强制性质来源于立法者在这些法律中倾注了鲜明的政策和价值取向.）第五节中国国际私法的历史发展（了解）中国国际私法的立法史中国国际私法学的发展本章小结：从实证的角度来看,一国法院适用外国法的理由是多方面的,在不同的情况下具体理由可能不同,主要有：1.国际民商事关系的特殊性质决定了为公平.有效的实现其法律调整,在许多情况下适用外国法是必要的；在有些情况下,适用外国法反而对本国国家或当事人有利.2.从国际民商事纠纷的解决和判决的执行来看,在某些情况下适用外国法又是必须的,如对处于外国的不动产所有权的争议,只能适用该外国法才能有效的解决该争议.3.外国法的适用实际上是各国主权和法律协调的结果,它受到国际法上对等或互惠等共同准则的支配,一国适用外国法与该外国适用其本国法有着内在的联系,而外国法的适用正是相互尊重主权的必然结果.4.一个国家同意有条件的适用另一国的法律并不违背国家主权原则,而正是国家主权原则的运用.第三章冲突规范（重点章）冲突规范的概念.结构和类型连结点的含义与发展方向系属公式的常见类型识别的概念和产生原因第一节冲突规范的概念.结构和类型注：全部掌握1.冲突规范的概念：法律适用规范；法律选择规范,指在处理涉外民事关系时,在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下,指定应适用其中哪一国法律作为准据法的规范.特点：1.不是实体法规范,是法律适用规范2.不是程序法规范,是法律选择规范3.间接规范,但是强制性规范4.法律结构不同于一般的法律规范注：外国合营者作为投资的技术和设备,（条件/假定）必须确实是适合我国需要的先进的技术和设备,如果有意以落后的技术和设备进行欺骗,（行为模式）造成损失的,应当赔偿损失.（法律后果）二.冲突规范的结构1.范围：连结对象,是指冲突规范所要调整的民事关系.法律事实.或要处理的法律问题.2.系属：是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律结婚条件适用（当事人共同居所地）法第二节连结点国际私法的重点是冲突规范冲突规范的重点是系属系属的重点是连结点一.连结点的概念（重点）。