国际私法论述题(汇总)
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一.物之所在地法评价:物之所在地法,即物权关系客体物所在地的法律。
目前,在涉外物权关系中,物之所在地法是最普遍适用的法律。
物权关系依物之所在地法,是物权关系本身的性质所决定的。
首先,从表面上看,物权关系是人对物的关系,但究其实质,物权关系同其他民事关系一样,是人与人之间的社会关系,各国统治者从维护本国利益出发,总是希望以自己的法律来调整与支配同位于本国境内的物有关的物权关系。
其次,物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系,权利人为了最圆满地实现这种权利,谋取经济上的利益,只有适用标的物所在地的法律最为适当。
再次,物权关系的标的只是物,故标的物在物权关系中居于十分重要的地位。
而物权就是人对标的物的权利;标的物只有置于其所在地的法律控制下,物权才能得到最有效的保障。
最后,对处于某一国家的物权适用其他国家的法律,在技术上有许多困难,会使物权关系变得更为复杂,影响国际物权关系的稳定。
二.萨维尼“法律关系本座说”评价:萨维尼认为,每一种法律关系,根据其自身的特性,都和某一法律制度相联系,而其联系的所在,即是法律关系的本座;要在某一法律关系上达到适用法律的一致性,就必须适用以“本座”为标志而确定的法律的制度。
他从一种普遍主义的观点出发,认为应适用的法律,只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。
他不去讨论法律的域外域内效力问题,而主张平等地看待内外国法律,这样就能达到以下的目的,即不管案件在什么地方提起,均能适用同一法律,得到一致的判决。
他建立这一理论的根据是,他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际法律共同体”,并且存在着普遍适用的各种冲突规则。
萨维尼的学说,反映了后起的德国资产阶级想与其他国家资产阶级共同参与国际自由贸易,分沾国际经济利益的要求。
但他的学说,开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子,在西方,有的学者甚至把萨维尼的理论喻为国际私法中的“哥白尼革命”。
其贡献主要表现在以下三个方面:(1)它在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后,在国际私法的方法论上实现了根本的变革;(2)在荷兰国际礼让说之后,它又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义;(3)它大大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展。
国际私法论述题论述及简答1、试述国际私法的调整对象及其特点是什么?国际私法的调整对象是广义上的涉外民事法律关系。
所谓涉外民事法律关系是指在民事法律关系的主体、客体及内容这三个要素中,至少有一个以上的因素与国外发生联系或存在外国成分。
涉外民事法律关系的特点a这种法律关系是在国际交往中产生的,因此,它与一个国家的对外联系几及对外政策紧相关。
b这种法律关系是含有涉外因素的民事法律关系,在民事法律关系的主体客体和内容这三个要素中,至少有一个以上的因素与国外发生联系,或存在外国成分。
c这种法律关系是广义上的民事法律关系,它不仅包括一般意义上的民事法律关系,而且还包括各种商事法律关系和婚姻家庭关系以及国际民事诉讼程序关系和国际商事仲裁程序关系;它不仅包括含有涉及外国的民事关系,而且还包括含有涉及外法域的民事关系。
2、论确定涉外民事案件管辖权的分类国际民事管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判权的资格。
国际民事管辖权是一国主权中的司法权在涉外民事案件审判上的体现。
国际民事管辖权的分类1、以管辖的对象为准,国际民事管辖可分为普通管辖和特别管辖。
普通管辖即为属地管辖,侧重于法律事实或法律行为的地域性质或属地性质,强调一国法院对于其所属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为都具有管辖权,管辖权的基础是被告在法院地国境内设有住所或惯常居所,或者物之所在地火法律事件和行为发生地位于该国领域内。
特别管辖即针对特别规定的诉讼类型进行管辖规定,如因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地法院管辖。
2、以管辖的排他性为标准,国际民事管辖可分为专属管辖、平行管辖和排除管辖专属管辖指一般将标的与国家公共政策或重大的政治、经济问题联系紧密的法律关系无条件的划归国内法院专属管辖的范围,而排除任何其他国家法院的管辖权。
如因继承遗产纠纷提起的诉讼,被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在中国境内的属于中国法院专属管辖案件。
51.简述场所支配原则的适用答:根据“场所支配行为”原则而适用行为地法,这是最常适用于决定行为方式准据法的原则。
虽然各国都采用行为方式适用行为地法原则,但对其性质认识却有不同的主张。
有的认为它是强制性的规范,也有的认为它是任意性规范。
从当今的国际立法实践来看,倾向于认为“场所支配行为”原则是任意性规范,因而多采用相对的选择适用主义。
52.简述本人与代理人关系的准据法的确定。
答:各国立法和实践颇有分歧,归纳起来,主要有以下几种做法:(1)主张适用代理关系成立地法;(2)主张适用代理人为代理行为地法;(3)主张适用代理人营业地(或住所地)法。
53.简述本人与第三人关系的准据法的确定。
答:本人与第三人的关系问题,实际上就是代理人与第三人在代理权限内或超越代理权限所为的法律行为是否拘束被代理人的问题,对于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律问题,由于保护的着眼点不同,常采取不同的立法主义:(1)适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律;(2)适用代理人与第三人所缔结的主要合同的准据法;(3)适用代理行为地法。
54.简述涉外代理法律适用的理论实践。
答。
涉外代理是指代理人和被代理人具有不同的国籍或者住所在不同的国家,或代理人与第三人具有不同的国籍或者住所在不同的国家,或代理人根据被代理人的委托,在另一国家或地区实施代理行为等。
解决涉外代理的法律适用问题,一般应就被代理人与代理人的关系、被代理人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系,分别确定其准据法。
各国立法和学说并不统一、阐释时应注意全面多层次地展开来剖析,具体问题具体分析。
55.论述代理人与第三人关系的准据法的确定。
答:在通常情形下,就代理人与第三人关系而言,代理行为的法律后果直接由本人承受,代理人并不负责任。
但是,如果代理行为构成对第三人的侵权时,这就发生了代理人与第三人之间的侵权关系,因而多主张应适用侵权行为地法判定代理人的侵权责任。
但对于无权代理或超越代理权的行为,如果依照支配本人与第三人关系的准据法,本人对第三人不负任何责任时,那么就无权代理人与第三人之间的关系而言,应适用什么法律作准据法的问题,有的主张适用无权代理人为代理行为地法,有的主张适用主要合同的准据法,有的倾向于以支配本人与第三人关系的法律为准据法,还有的认为应适用代理人的属人法或主营业所所在地法。
论述题七、论述题1、论系属公式。
答:系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种:1、属人法。
属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。
大陆法系国家采用本国法原则,即以当事人的国籍作为属人法的连接点。
英美法系国家采用住所地法原则,即以当事人的住所地作为属人法的连接点。
2、物之所在地法。
物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。
物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则,这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则,现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。
3、行为地法。
行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。
涉外民事行为是多种多样的,所以行为地法可以分解为若干个系属公式,如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。
4、法院地法。
法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突,在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。
5、旗国法。
旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
6、当事人合意选择的法律。
当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律,当事人这种对法律的选择又称为"意思自治",主要用于解决涉外合同的法律适用问题。
7、最密切联系的法律。
最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。
最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”,但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。
三、论述题1、法律冲突的解决方式。
在国际私法上,解决法律冲突的方法主要有两种:(一)冲突法调整。
又称间接调整,指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则,规定在什么情况下适用内国法,什么情况下适用外国法,然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。
采用间接调整的方式解决法律冲突,是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。
(二)实体法调整。
又称直接调整,指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。
解决法律冲突时,在统一实体规范存在的情况下,首先要考虑适用统一实体规范,在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。
2、论法则区别说。
法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯(1314—1357)创立的。
他把法律分为人法和物法,他认为人法具有域外效力,凡是具有本国国籍的人,不论他位于国内或国外,本国法对他都有效。
物法具有域内效力,凡位于本国境内的物,不论属于内国人或外国人所有,本国法都发生效力。
3、论系属公式。
系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种:(1)属人法。
是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
(2)物之所在地法。
是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。
(3)行为地法。
指涉外民事行为发生地的法律。
源于“场所支配行为”这一古老的习惯原则,用来解决行为内容方面的法律冲突。
(4)法院地法。
是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。
(5)旗国法。
指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
(6)当事人合意选择的法律。
国际私法试题及答案一、单项选择题(每题2分,共20分)1. 国际私法的主要研究对象是:A. 国际公法B. 国际私法C. 国际经济法D. 国际商法答案:B2. 冲突规范的实质是:A. 法律适用规范B. 法律选择规范C. 法律解释规范D. 法律适用和选择规范答案:B3. 根据最密切联系原则,以下哪个选项不是确定最密切联系地的因素?A. 合同签订地B. 当事人国籍C. 合同履行地D. 合同标的物所在地答案:B4. 国际私法中的“公共秩序保留”是指:A. 保留本国法律的优先适用B. 保留外国法律的优先适用C. 保留国际条约的优先适用D. 保留国际惯例的优先适用答案:A5. 以下哪个选项不是国际私法中的管辖权类型?A. 属地管辖权B. 属人管辖权C. 属物管辖权D. 属时管辖权答案:D...20. 国际私法中的“最惠国待遇”原则主要适用于:A. 国际贸易B. 国际投资C. 国际民事诉讼D. 国际商事仲裁答案:A二、多项选择题(每题3分,共15分)1. 国际私法中的“准据法”可能包括以下哪些法律?A. 国内法B. 国际法C. 地区法D. 外国法答案:A、D2. 国际私法中的“国际民事诉讼”可能涉及以下哪些方面?A. 诉讼管辖B. 诉讼程序C. 判决的承认与执行D. 诉讼费用答案:A、B、C...三、简答题(每题10分,共20分)1. 简述国际私法中的“冲突规范”与“实体规范”的区别。
答案:冲突规范是指导法院在处理国际民商事案件时选择适用的法律的规则,而实体规范则是具体规定权利义务关系的法律规则。
冲突规范解决的是法律适用问题,实体规范解决的是法律内容问题。
2. 阐述国际私法中的“最密切联系原则”的主要内容。
答案:最密切联系原则是指在确定适用法律时,应选择与案件有最密切联系的法律。
这一原则强调法律适用的灵活性和个案的具体情况,以确保法律适用的公正性和合理性。
四、案例分析题(每题25分,共25分)案例:某中国公司与一家德国公司签订了一份国际货物买卖合同,合同中未明确约定适用法律。
论述题2.试论我国关于涉外侵权损害赔偿法律适用原则的规定。
答:1、侵权行为之债适用侵权行为地法,这是我国处理涉外侵权行为之债法律适用问题的一般原则。
2、侵权行为地的认定,包括侵权行为实施地和损害结果发生地,如果两者不一致,由人民法院选择适用。
3、当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律。
4、中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。
(3分)1、法律冲突的解决方式。
答:在国际私法上,解决法律冲突的方法主要有两种:(一)冲突法调整。
又称间接调整,指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则,规定在什么情况下适用内国法,什么情况下适用外国法,然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。
采用间接调整的方式解决法律冲突,是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。
(二)实体法调整。
又称直接调整,指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。
解决法律冲突时,在统一实体规范存在的情况下,首先要考虑适用统一实体规范,在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。
2、论法则区别说。
答:法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯(1314—1357)创立的。
他把法律分为人法和物法,他认为人法具有域外效力,凡是具有本国国籍的人,不论他位于国内或国外,本国法对他都有效。
物法具有域内效力,凡位于本国境内的物,不论属于内国人或外国人所有,本国法都发生效力。
3、论系属公式。
答:系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种:(1)属人法。
是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
(2)物之所在地法。
是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。
1、试论述当代(二次世界大战以后)国际私法新的变化和发展。
自第二次世界大战后,统一国际私法的努力,已经越来越明显地表现出工作的重点已经从亲属法、继承法等领域,逐渐扩大及于国际经济、贸易关系与侵权行为责任这些新的领域,且有向更广泛的领域铺开的趋势。
②通过国际努力,国际私法统一化运动正在由区域性向全球性发展。
这一现象反映在联合国有关机构已越来越积极地参加到统一化运动中来;海牙国际私法会议与其它从事统一化工作的国际组织的协调与联系进一步加强;签署、批准或加入海牙国际私法会议的国家日益增加。
③在新的统一国际私法条约中,统一化的方式也日趋灵活多样。
这种现象首先表现在大陆法系国家与普通法系国家之间在属人法方面的本国法主义和住所地法主义的尖锐对立得到一定程度的调和。
④在统一国际私法的各种条约中,已越来越多地规定公共秩序保留条款。
这在表面上看似乎是矛盾的,但允许这种灵活性的存在,有利于吸收更多的国家参加到统一国际私法的国际努力中来。
2、简述国际私法的调整对象。
3法律冲突是怎样产生的?法律冲突是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系,因它们的民事法律规定各不相同,却都要求对该民事关系进行管辖或适用,从而造成的法律适用上的冲突或抵触。
在处理涉外民事关系时之所以产生法律适用的冲突,有以下四个方面的原因:一是现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;二是所涉各国民法的规定不同;三是司法权的独立;四是国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国平等的民事权利地位,并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。
4.国际私法调整涉外民事关系的方法。
答:各国最早采用解决涉外民事关系法律冲突问题的办法是通过冲突规范来制定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律。
但是,这种解决途径只指出有关的民事关系适用哪一个国家的法律,而没有直接规定当事人的权利义务,因而它只起到“间接调整”的作用。
另一种解决涉外民事关系法律冲突的途径,就是有关国家通过国际条约,制定一些统一的实体规范,将彼此在民、商法的分歧统一起来,并供缔约国的当事人直接用于有关民事关系之中,从而消除法律冲突,避免在不同国家的国内法之间作选择。
一、国际私法的调整对象国际私法的调整对象仅限于具有涉外因素的民商事法律关系。
何为国际民商事法律关系?国际民商事法律关系是一种国际的或跨国的民商事法律关系,也就是一种跨越一国范围的民商事法律关系。
即(1)在主体涉外因素上,作为民商事法律关系主体的一方或双方当事人是外国自然人或法人,或无国籍人,或者是住所、惯常居所或营业所在国外的自然人或法人;(2)在客体为涉外因素时,作为民商事法律关系的标的物位于国外;(3)在内容为涉外因素时,产生、变更或消灭民商事权利和义务关系的法律事实发生在国外。
它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。
二、国际私法的调整方法------主要通过冲突规范的方式来调整的。
国际私法调整国际民商事法律关系的方法有两种:间接调整方法和直接调整方法。
1、间接调整方法,就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不是直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。
间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的特有方法,其借助冲突规范来实现,而冲突规范是国际私法的特有规范。
2、直接调整方法,用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间权利义务关系的方法,国内法、国际条约和国际惯例中均有。
间接调整和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段,两者相辅相成,互为补充。
这是因为,一方面,国际民商事法律关系含有涉外因素,相关国家制度难以统一,需要冲突规范来缓和矛盾,调和冲突,从而间接调整;另一方面,冲突规范没有实体规范的预见性与明确性,难以满足实际需要。
三、国际私法的范围。
国际私法的范围是指国际私法包含哪些规范。
主要包含:1、外国人的民事法律地位规范。
确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务。
其之所以成为国际私法的规范,是因为其是国际私法产生的前提,因为只有承认外国人在内国取得了民商事主体的资格,能够享有受到保护的民事权利,并能承担相应的义务,国际私法的其他规范才能得到适用。
一,如何理解涉外性:涉外民商事法律关系是指组成法律关系的主体、客体和内容至少有一个或二个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。
1,主体:含有涉外因素是指作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人;2,客体:含有涉外因素是指作为民商事法律关系的标的物位于国外;,3,内容:含有涉外因素是指产生、变更或消灭民商事权利与义务的法律事实发生在国外。
一.国际民商事法律冲突产生的原因:1.各国民商事法律制度互不相同(前提条件)2.各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往,并结成大量的国际民商事法律关系(客观基础)3.各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位。
4.各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。
二、国际民商事法律冲突的特点1.国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突2.国际民商事法律冲突是一种法律在空间上的冲突3.国际民商事法律冲突是一种私法冲突4.国际民商事法律冲突是一种平面冲突三、连接点的相关理论问题(一)连接点的发展方向:1.由僵硬向灵活方向发展由于传统的冲突规范极为概括,往往只给某一类法律关系规定一个连结点,这就越来越不能适应当今法律关系的复杂多样化。
因此,国际上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”(softening process)的潮流,“意思自治”原则和“最密切联系”原则的确立和发展是其主要标志。
2.由简单向复杂方向发展这一方面表现在连结点数量的增多,另一方面表现在复数连结点类型的增加。
3.连结点含义的多样化趋势战后,某些资本主义国家对诸如住所、侵权行为地等连结点因使用的场合不同,为达到不同目的、执行不同功能而赋予不同的含义。
(二)连接点的软化处理softening process1.用灵活开放性的连结点取代僵固的封闭性的连结点。
采用灵活的开放性的连结点代替传统的僵硬的封闭性的连结点来进行软化处理并非没有限度,否则,整个冲突法规范都可归结为一句话:“涉外法律关系由与该法律关系具有最密切联系的法律支配”,这样等于否定了国际私法作为一个独立的法律部门的存在。
论述题七、论述题1、论系属公式。
答:系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种:1、属人法。
属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。
大陆法系国家采用本国法原则,即以当事人的国籍作为属人法的连接点。
英美法系国家采用住所地法原则,即以当事人的住所地作为属人法的连接点。
2、物之所在地法。
物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。
物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则,这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则,现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。
3、行为地法。
行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。
涉外民事行为是多种多样的,所以行为地法可以分解为若干个系属公式,如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。
4、法院地法。
法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突,在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。
5、旗国法。
旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
6、当事人合意选择的法律。
当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律,当事人这种对法律的选择又称为"意思自治",主要用于解决涉外合同的法律适用问题。
7、最密切联系的法律。
最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。
最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”,但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。
最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则,主要适用于合同领域,在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。
2、评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位。
答:(1)19世纪,德国法学家费德里克·夫尔·冯·萨维尼提出法律关系本座说,把国际私法推进到一个新阶段。
他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个他在性质上必须归属的法域。
法院进行选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律,且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。
(2)萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。
萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法,代之以通过法律性质选择法律的方法,这在方法论上是一个历史性突破,他创造性他提出了解决法律选择中的连接点,为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用,萨维尼的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”“最密切联系说”等无一不是在法律本座说基础上发展起来的,他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放了出来,重新归复到普遍主义-国际主义的轨道上来3、论《死者遗产继承法律适用公约》答:1988年《死者遗产继承法律适用公约》于国际私法会议第十六届大会通过,这是国际私法会议统一涉外继承法律适用的又一重要成果,该公约共五章31条。
①公约适用范围,采用排除适用范围的方法即a遗嘱方式b遗嘱能力c与夫妻财产有关的问题d与继承无直接关系而产生或转移的权利和财产等不适用。
②准据法,公约采用了同一制即将死者遗产看作一个不可分割的整体,不区分遗产中的动产与不动产。
③继承协议公约明确规定了继承协议的定义。
④一般规则公约排除了反致但规定允许转致。
4、论确定涉外民事管辖权的原则答:涉外民事管辖权是指一国法院依国际条约和国内法受理和审判涉外民商事案件的权限。
其核心问题是一国法院依据何原则或标准取得涉外案件管辖权。
可以看出,确定国际民事案件管辖权的依据何原则只能是国际条约何国内立法。
因此,除依国际条约的规定确定管辖权外,应依据各国国内立法以下列原则确定管辖权:①“属人管辖”原则。
即以当事人的国籍确定管辖权。
主要适用于与人身有关联的案件,特别是离婚、监护、亲子、继承等案件;②“属地管辖”原则,即一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。
主要适用于受案法院能够控制被告或其财产的案件,以物之所在地为连接因素的案件以及以诉讼原因发生地为联系因素的案件;③“专属管辖”原则。
即对涉及本国公共利益或出于保护本国当事人利益规定某些民事案件为本国法院专属管辖,排除他国法院的管辖权。
主要适用于对本国公共秩序何本国当事人利益重大的民事案件;④“协议管辖”原则。
即依据当事人达成的管辖权协议或条款,将其争议交由某一国法院审理。
是意思自治原则在国际民事诉讼中的体现,也是对属人管辖何属地管辖的变更何补充。
主要适用于有关合同或财产权益争议案件;⑤“平行管辖”原则。
即在多国法院有管辖权的情况下,当事人选择一国法院审理案件。
主要适用于合同或财产权益争议案件。
5、试论我国关于涉外侵权损害赔偿法律适用原则的规定。
答:侵权行为之债适用侵权行为地法,这是我国处理涉外侵权行为之债法律适用问题的一般原则。
侵权行为地的认定,包括侵权行为实施地和损害结果发生地,如果两者不一致,由人民法院选择适用。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。
6、论《承认和执行外国仲裁裁决公约》。
1.《承认和执行外国仲裁裁决公约))1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过,1959年6月?日生效。
该公约的主要内容有:(1)公约适用于:所有缔.约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力,并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。
(2)公约将“外国仲裁裁决”定义为:在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决;在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。
(3)公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。
凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行:缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议;被诉人没有得到适当的通知,以致未能对案件有申辩的机会;裁决事项不属于仲裁协议的范围;仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合,或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合;裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销;裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项;裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。
(4)承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则,在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时,不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。
四、论述题1、论物之所在地法的适用范围及其适用的例外。
四、论述题1.:物之所在地法原则是各国解决涉外物权法律冲突的基本原则。
这一原则主要解决以下有关物权的法律冲突问题:①它决定物权客体的范围。
物是否分为有体物和无体物,哪些物可以作为客体,对于这些由物之所在地法决定。
②它决定物权的种类和内容。
在一国境内外国人对其所有的财产究竟是否全部享有占有、使用、受益、处分的权利,所有权上能否设置用益物权与担保物权,各国都主张依物之所在地法确定。
③它决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件。
各国对物权的取得、转移、变更和消灭都规定要履行一定的法律手续。
但对不动产和动产所有权要求的手续规定不同,对由此引起的法律冲突的解决,一般适用物之所在地法。
④它决定动产与不动产的识别或区分。
由于各国在动产和不动产的区别上有所不同,要确定某物是动产还是不动产时,国际上一般都主张依物之所在地法来进行识别。
⑤它决定物权的保护方法。
物权人是否有物上请求权以及如何行使,均有物之所在地法决定。
物之所在地法适用的例外。
在下列情况下排除物之所在地法的适用,而适用其他的冲突原则:①运送中的物品。
运送种物品的物权关系的法律适用问题主要有以下几种解决方法:第一,适用送达地法;第二,适用发运地法;第三,适用所有人的属人法;第四,适用转让契约的准据法。
②船舶、飞机等运输工具。
各国主张适用旗帜国法或登记国法作为运输工具的准据法。
③与人身关系密切的动产问题,一般适用当事人属人法、最密切联系的国家的法律、住所地法。
④外国法人财产清算的法律适用,依外国法人国籍的所属国的法律处理,或依该法人章程批准地法律或法人董事会所在地法律处理。
⑤无主土地上的物的问题,国际上尚未形成统一的主张和作法,有的依占有者的属人法来处理。
⑥外国国家财产的所有权问题,一般适用该财产所属国的法律。
四、论述题试评述有关国家豁免的几种主要理论。
四、论述题有关国家豁免的理论主要有:绝对豁免说、限制豁免说、废除豁免说和平等豁免说,其中前两种理论在一些国家的实践中得到了支持,而后两种理论上只限于理论上的探讨。
(2)绝对豁免说及其评价:首先,回答绝对豁免说的概念;其次指出其缺陷,如题法前科学,主张国有公司或企业享有豁免权不妥当,强调国家通过外交途径解决涉及国家的民事争议不利于涉外民事纠纷的解决。
(3)限制豁免说及其评价:首先回答限制豁免说的概念;其次举出其缺陷,即它通过对“商业行为”的自由解释,为限制外国国家的主权提供了借口,因而与国家主权原则是不相容的,他把国家行为划分为主权行为和非主权行为也是不科学的。
(4)平等豁免说及其评价。
首先回答平等豁免说的概念,然后指出这种理论是在绝对豁免说和废除豁免说之间的一种折衷,有一定的道理,但有待于进一步的发展、完善。
六、论述题(18分)论意大利法则区别说。
答:1、意大利法则区别说产生的原因:十一世纪后,意大利在商业、工业、艺术和文化方面都取得了长是的发展,不同国家和地区之间的人员交往频繁。
法律冲突现象便频频发生。
当时处于东西方贸易交往通道的意大利北部诸城邦,国际贸易已很发达,法律方面普通使用罗马法,但各城邦也根据流行于各自领域内的习惯判写了自己的特别法则,因而法律冲突时常发生。
这时的法律冲突表现为罗马法与城邦的法则之间根据“特别法优于普通法”的罗马法原则,可适用城邦的法则,但冲突发生于不同城邦的法则之间,就没有解决法律适用的规则。
法律冲突显然对各城邦之间的商业贸易十分不利,因而迫切需要找出解决这些法律冲突的规则。
2、提出意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。