民法总论1.论民法调整对象.1.民法调整对象的定义:调整平等主题间的人身关系和财产关系的法律.2.调整对象的具体分析:1) 人身关系;2) 财产关系;3) 确定民法调整对象之标准—平等;4) 所调整的人身关系的范围:平等性的人身关系;5) 所调整的财产关系范围:横向的平等基础上的财产关系.3.调整对象的抽象分析:1) 民法法系与成文法.民法法系通常采用成文法作为立法形式.成文法是为了阻止权利滥用产生,其最高形式—法典法;2) 成文法的普通性,确定性;3) 成文法的强制性;4) 抽象分析:一方面,民法的调整对象是民事主体间的相互关系;另一方面,其对象是民事主体与国家权力的关系.两者都应分别达到平衡.4.研究此问题的意义:!) 立法需要;2) 划清与其他部门之界限;3) 加深对民法自身认识的需要;4) 从法哲学的高度反思民法的需要.5.调整方法:即法律调整,采事前调整与事后调整相结合.事前调整:确定,范导.事后调整:修补,保障,惩罚.1) 确定的具体形式:规定法律关系的主体;规定法律关系的客体;拟制.所谓拟制,是指立法者基于公共政策的考虑,把甲事实当作乙事实适用的法律调整方法.2) 范导:是指立法者为当事人可能的提供法律模式的民法调整方法.(典型:民事法律行为制度.)3) 保障:是指通过适用民事救济使被破坏的法律关系恢复圆满状态的民法调整方法.4) 修补:是指以补充性的规定完善当事人之间的法律关系的民法调整方法.6.民法的概念:是指调整民事主体权利之间以及民事主体权利与执法者权力之间的关系的法律部门,旨在实现当事人之间的权利平衡以及当事人权利与执法者权力之间的平衡.2.论民法的本质.1.民法为权利法.1) 民法规范多为授权性规范;2) 民法作为权利法是实现人权的手段.私权神圣:人格权神圣和财产权神圣.契约是现代社会最本质的特征.2.民法为私法.民法的大部分固定属于可以以当事人的合意加以变更的任意性规定,音义民法原则上是私法.私法的民法观认为对经济生活的调整应以事前,任意性规范调整为主;事后,强制性规范调整为次,行政调整应减至最低限度.3.民法为市民法.1) 市民与公民的区别,市民是私法概念,具有自利性.2) “经济人”假说:合理地追求自己利益最大化,少量固定堆砌限制,达到社会的和谐平衡.3.论民法与商法的关系.两者是普通法与特别法的关系.1.联系:1) 商法调整对象是民法调整对象的一部分;2) 商法基本原则来源于民法基本原则;3) 民法的各种制度是商法的依据;4) 民法的许多基本制度适用于商法.2.区别:1) 主体不同.民法主体为一般的人.商法主体为商人.2) 调整范围不同.民法调整人身关系和财产关系.商法只调整财产关系,是有偿的.3) 民法许多制度具有地域性.商法具有国际性.商法还规定一些民法没有的制度.4.民法解释学的特征.实用性;创造性;拘束性;与合同解释的相关性.5.民法基本原则的概念,特征和功能.概念:民法基本原则是其效力贯彻民法始终的民法根本规则,它是一种克服法律局限性的立法技术.特征:非规范性，不确定性.功能:1) 立法准则的功能;2) 行为准则和审判准则的功能;3) 授权司法机关进行创造性司法活动的功能.6.论意思自治原则.1.意思自治的含义和功能.含义:保障当事人从事民事活动的意志自由,不受国家权力和其他当事人非法干预.功能:1) 以民事权利抗御非正当行使的国家权力;2) 使当事人的自由意志不受他人非法干预.2.基础:1) 意思自治原则是对人的意志自由本质的尊重;2) 意思自治原则是对立法者认识能力局限性的承认.3.适用:1) 物权法中,财产自由原则;2) 亲属法中,婚姻自由原则;3) 合同法中,契约自由原则;4) 继承法中,遗嘱自由原则.7.论诚实信用原则.1.我国理解诚信原则的两种观点:语义说:诚信原则是对民事活动的参加者不进行任何诈欺,恪守信用的要求.一般条款说:诚信原则的外延不十分确定,但具有强制性效力的一般条款.2.世界范围的两种观点:客观诚信和主观诚信客观诚信:是当事人忠实履行自己义务的行为,主要适用于合同法领域.其要点:1)是课加给主体的有明显道德内容的行为义务;2) 该行为义务的内容为:除了为保护自己合法利益,不得损害他人利益;3) 评价主体行为的尺度有一个客观的标准;4) 这种客观性不排除对主体之故意和过失等主观因素的考虑;5) 这个标准由主体行为与法律标准的对比构成;6) 在寻求可适用的法律标准时,应考虑主体实施行为的社会背景.主观诚信(善意):当事人相信自己未损害他人的一种内心状态,主要适用于物权关系.其要点:1) 它是主体对其行为符合法律或道德标准的个人确信;2) 这种确信是主观的,但其产生过程是诚实合理的;3) 主体在形成这种确信时尽到了注意;4) 在形成这种确信过程中未发生故意和过失;5) 这种确信可就自己的情势发生,也可就与他有关之人的情势发生;6) 这种确信规定了主体的行为;7) 法律因主体的这种确信赋予其行为以有利的待遇.两者差别很大:前者是外部行为;后者是内心状态.3.诚信原则的语源:我国古籍.如今是德文指称的直译.4.我国的诚信观:是指要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志.1) 诚信原则涉及两个利益关系:当事人之间;当事人与社会.2) 诚信原则在两个方面起作用:对当事人进行民事活动起指导作用;对法官衡平权的授予.3) 诚信原则是帝王条款,也是后备条款.8.民事法律关系的概念和特征.概念:是民事主体间发生的,符合民事法律规范的,以权利义务为内容的社会关系,是民法对平等主体间的人身关系和财产关系加以调整的结果.特征:1) 主体地位平等;2) 主要根据当事人意志发生;3) 其保障措施具有补偿性.9.民事权利和民事义务.民事权利:法律为保障民事主体实现某种利益的意思而允许其行为的界限.民事义务:民事主体为了实现其他民事主体的权利而使自己的意志受到限制的状态.10.支配权,请求权,形成权和抗辩权.支配权:对权利标的直接进行排他性支配的权利.请求权:一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利.形成权:依权利人单方意思表示就能使权利发生,变更,消灭的权利.如:撤销权, 抵销权,解除权,追认权.抗辩权:对抗当事人请求权的权利.11.期待权和既得权.期待权:已具备权利构成的部分条件,须待其他条件发生才可以完全构成的权利.既得权:已具备权利构成的全部条件,由权利人实际享有的权利.12.附随义务.在法律规定和当事人约定之外,基于诚信原则的要求产生的义务,目的在于要求当事人以对待自己事务的注意对待他人事务,求得当事人双方利益之平衡.13.物的概念和特征.概念:能满足人的需要,具有稀缺性,合法性，能为人说支配控制的物质对象.特征:满足人们的需要;具有稀缺性,合法性;为人所支配,控制.14.民事法律事实的概念和特征.概念:是符合民法规范,能够引起民事法律关系发生,变更和消灭.的客观现象.特征:1) 是一种客观的现象;2) 必须同一定的法律效果相联系;3) 必须符合民法的规定.15.表意行为和非表意行为.表意行为(法律行为):是指行为人通过意思表示,旨在设立,变更,消灭民事法律关系的行为.非表意行为:是指行为人主观上没有产生民事法律关系的目的,但依据法律规定,客观上引起了某种法律效果的行为.16.民事法律构成.所谓民事法律构成,是指能引起法律关系发生,变更,消灭的几个法律事实的总和.17.权利能力和行为能力.权利能力(人格):是法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格.行为能力:自然人以自己的行为取得民事权利,承担民事义务的资格.18.权利能力与权利的区别.1) 权利能力是取得权利的资格和前提条件;权利是利用这种资格和前提条件获得的结果.2) 权利能力是享受权利和承担义务两方面的资格;绝大多数权利不包括义务方面.3) 自然人自出生至死亡始终具有权利能力,权利只在一定时间段内存在.4) 权利人与自然人的人身不可分离,不可转让抛弃;而除人身权之外的权利皆可装让或抛弃.19.亲权.亲权是父母对未成年子女以教养保护为目的,在人身和财产方面权利义务的统一.20.住所的法律意义.1) 确定准据法的根据;2) 是法院对民事案件的管辖根据;3) 是确定失踪的根据之一;4) 是确定债务履行地的根据;5) 是继承活动进行的地点;6) 是民事诉讼文书的送达地点.21.宣告失踪和宣告死亡的概念和关系.宣告失踪:自然人离开自己的住或居所没有任何消息达2年，处于生死不明的状态,经利害关系人的申请,法院在查明事实后,依法宣告该自然人为失踪人,以结束其财产关系上的不确定状态.宣告死亡:是自然人下落不明达到一定期限,经利害关系人申请,法院宣告其死亡的法律制度. 两者关系:宣告失踪并非宣告死亡的必经步骤;宣告失踪不是推定,是对自然现实的确认;宣告死亡是推定,是从自然现实推导出来的法律现实.22.法人的概念和特征.概念:是具有权利能力和行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织或目的性财产.特征:1) 集合性的主体;2) 拥有独立的财产:其财产独立于其他法人和自然人,独立于法人成员的财产,独立于其创始人的财产.3) 能独立承担民事责任;4) 能够以自己名义参加民事活动.23.社团法人和财团法人.社团法人: 是具有权利能力和行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织.是以社员权为基础的人的集合体,称为人的组合.财团法人:是具有权利能力和行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的目的性财产.是为一定目的设立,并由专门委任的人按规定目的使用的各类资产,称为财产的组合.24.法人成立的条件.1) 依法成立:法人组织的设立必须合法,法人的设立程序必须合法.2) 有必要的财产或经费;3) 有自己的名称,组织机构和场所;4) 能够独立承担民事责任.25.法人权利能力与自然人权利能力的区别.1) 自然人的权利能力一般是普遍一致的;法人的权利能力是不同的.2) 某些专属自然人的权利能力法人不可能享有;某些专属法人的权利能力自然人不可能享有.3) 法人的特殊权利能力:在核准登记的经营范围内从事经营.26.法人行为能力的特点.1) 法人的行为能力与权利能力一起发生和消灭;自然人先有权利能力后有行为能力.2) 法人的行为能力与权利能力的范围完全一致.3) 法人的行为能力由其机关或代表实现.27.法人机关的概念和特征:概念:是根据法律或法人章程对顶，对内管理法人事务,对外代表法人从事民事活动,行使其权利能力和行为能力的个人或集体.特征:有自主的意志;由个人或集体组成;有权代表法人进行活动;活动具有连续性.28.法人承担有限责任的条件.要有独立的财产;达到法定最低资本额要求;财产具有公示性.29.“撩开法人的面纱”理论.指在具体的法律关系中,基于特定事由否定法人的独立人格和股东的有限责任,对之重新培植义务或责任的法律制度,其适用的通常结果是使鼓动在某些情况下对法人债务承担无限责任;或者撇开法人的存在,重新确定股东应承担的公法义务.30.合伙的概念以及承认合伙为第三民事主体的理由.概念:是依法设立,共享收益,共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织. 理由;1) 对立法现实及社会生活现实的承认;2) 是合伙本身特性的要求;3) 合伙具有独立的意思能力;4) 方便交易的需要;5) 外国立法例的影响.31.隐名合伙(有限合伙).是由两种合伙人组成的合伙,一种是出名合伙人,另一种是隐名合伙人.出名合伙人参与经营,对合伙债务承担连带无限责任;隐名合伙人只出资不参与经营,对合伙债务承担有限责任.32.合伙成立的条件.1) 合伙人达到法定人数,全体合伙人承担无限连带责任;2) 有书面合伙协议;3) 有各合伙人实际交付的出资;4) 有合伙企业的名称;5) 有经营场所和从事合伙事业必要的条件.33.“双重优先规则”.在合伙破产与合伙人个人破产同时发生的情况下,合伙财产有限用于偿还合伙债务;合伙个人财产优先用于偿还合伙个人债务.34.合伙清算后剩余财产的分配顺序.1) 偿付清算费用;2) 偿付所欠职工工资和劳动保险费用;3) 偿付合伙企业所欠税款;4) 偿付合伙企业的债务;5) 返还合伙人的出资.35.法律行为的概念和特征.概念:是民事主体基于意思表示,设立,变更和中指民事法律关系的行为.(包括不合法的法律行为)特征:是人为的法律事实;是表意行为;以意思表示为要素;大部分是合法行为.36.物权行为的无因性. (我国不采物权行为的概念)物权行为具有无因性.一个买卖合同的订立是债权行为,但标的物的交付和价金的支付各为物权行为.债权行为的无效不影响物权行为的效力.其对维护交易安全有利,但使法律关系人为复杂化.37.有因行为和无因行为.有因行为:以给付原因为要件的财产行为,给付原因存在欠缺将想象财产行为的成立和有效. 无因行为:不以给付原因为要件的财产行为,给付要件存在缺陷不影响由此发生的财产行为的成立和有效.38.法律行为成立的一般要件和特别要件.一般要件:1) 行为人的意思表示中必须包含设立,变更或终止民事法律关系的意图;2) 行为人的意思表示必须完整地表达设立,变更或终止民事法律关系的必需内容;3) 行为人必须以一定的方式将自己的内心意图表示于外部,可以由他人客观地加以识别.特别要件:合同行为中,双方意思表示须一致;要物行为中须交付标的物;要式行为中,须采用特别表意形式或履行特定程序.39.法律行为有效的一般要件和特别要件.一般要件:1) 行为人具有相应的行为能力;2) 当事人意思表示真实;3) 不违反法律或社会公共利益;4) 法律行为的内容必须确定和可能.特别要件:如负延缓条件或延缓期限的法律行为条件具备或期限到来.40.无效法律行为的分类.1) 行为人不具有相应的行为能力的行为;2) 意思表示不真实.包括因欺诈和胁迫导致意思表示不真实,欺诈和胁迫行为皆以损害国家利益为限;3) 违反法律或社会公共利益的法律行为.包括恶意串通,损害国家,集体或第三人利益;以合法形式掩盖非法目的.41.可撤销的法律行为的特征.1) 撤销权未行使之前,对于无撤销权当事人的效力继续保持;2) 是否撤销取决于撤销权人的意志;3) 撤销权人可以行使撤销权使法律行为归于消灭;也可通过承认的表示抛弃撤销权.此时法律行为有效.4) 可撤销的法律行为的消灭,必须有撤销行为;5) 撤销权一旦行使,可撤销的法律行为其效力归于消灭.42.可撤销的法律行为的种类.1) 行为人对行为内容有重大误解的法律行为.重大误解之构成,主观上看,行为人的认识应与客观事实存在根本性的背离;客观上,因这种背离会给行为人造成较大的损失.2) 显失公平.包括乘人之危的法律行为和因欺诈,胁迫而为的法律行为.在因欺诈,胁迫而为的法律行为中,损害国家利益的无效;损害私人利益的可撤销.43.撤销权行使的情况和撤销权消灭的原因.行使情况:1) 实现撤销权;2) 变通实现撤销权,即撤销权人并不追求使法律行为无效,而是变更其有关内容;3) 怠于行使撤销权.撤销权消灭的原因:1) 撤销权的实现;2) 撤销权的抛弃;3) 除斥期间的经过.除斥期间(1年)是对怠于行使撤销权的处理,旨在实现法律关系的确定化.44.负条件的法律行为,负期限的法律行为和负负担的法律行为.负条件的法律行为:指把法律行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为.负期限的法律行为:是以一定期限的到来为其效力开始或终止原因的法律行为.负负担的法律行为: 是其效力受当事人设定的负担影响的法律行为.45.负担的特征及其对法律行为效力的影响.特征:1) 是课加给当事人一方的义务,他方当事人可要求其强制性履行;2) 是一种附加义务,不在适当的时间内履行,已经取得的权利可能丧失;3) 是一种例外的义务,并非任何授予权利的法律行为都要附加负担;4) 与它联系的权利具有从属性,具有人身性的除外.影响:1) 如果当事人不履行负担,利害关系人可通过法院请求其履行;2) 如果负担具有解除性质, 当事人不履行负担,利害关系人可请求法院撤销其已取得的权利.3) 如果负担不能履行或无必要履行,权利人保有已取得的权利.46.负担与条件和期限的区别.与条件的区别:1) 负担是人的行为;条件既也是人的行为也可是事件.2) 负担具有履行的必然性,是确定的;条件是否成就不确定.3) 负担不停止法律行为的效力;而条件停止法律行为的效力.4) 负担具有履行的强制性;条件不具有这样的强制性.与期限的区别:负担是人的行为;期限是时间的经过.47.代理的概念和特征.概念:是通过他人缔结法律行为的法律制度,在此制度中,代理人根据被代理人,法院等有权机关的授权行为或法律赋予的代理权,为被代理人的利益独立与第三人为法律行为，被代理人取得该法律行为的法律效果.特征:1) 代理人以意思表示为使命;2) 代理人必须为被代理人的利益进行活动;3) 代理行为的法律效果归属于被代理人.48.委托合同与委托授权行为.委托合同:是受托人与委托人之间订立的前者以后者的名义和费用在委托权限内为或者办理委托事物的协议,是委托代理的基础.委托授权:是被代理人以委托的意见表示将代理权授予代理人,是委托代理产生的直接依据. 两者关系:委托合同是进行委托授权的基础,但委托合同是双方法律行为,须经双方协商一致才可成立;而委托授权行为是单方法律行为,以委托人单方意思表示即可成立.委托合同是代理中的内部关系,旨在确定当事人双方的权利义务;而委托授权行为是一种对外行为,旨在取得第三人的信任.而且授权行为具有独立性,委托合同无效或被撤销,代理权并不消灭.被代理人在撤销委托合同时必须同时撤销委托授权行为.49.间接代理(隐名代理,行纪).是代理人使用自己名义的代理.50.介入权的概念及行使要件.概念:是在代理人因第三人的原因对被代理人不履行义务的情况下,代理人有义务对被代理人披露第三人,被代理人依次处在代理人的地位直接对第三人行使权利能力.行使要件:1) 需在隐名代理场合;2) 出于第三人的原因对被代理人不履行义务;3) 被代理人对第三人表明自己的身份.51.选择权的概念及行使要件.概念:是在代理人因被代理人的原因对第三人不履行义务的情况下,代理人有义务对第三人披露被代理人,第三人可以选择代理人或被代理人主张权利的能力.行使要件:1) 需在隐名代理场合;2) 出于被代理人的原因对第三人不履行义务.52.代理权的行使.代理人的义务:为代理人的利益实施代理行为的义务;亲自代理的义务;报告义务;保密义务. 代理权的限制:自己代理之禁止;双方代理之禁止;代理人懈怠行为与诈害行为的禁止.53.复代理.是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为,以自己名义选定他人担任自己的被代理人的代理人,该他人称为复代理人.54.无权代理(狭义)的概念和特征.概念:是代理人不具有代理权而实施的代理行为.包括三种情况:根本未经授权的代理;超越代理权的代理;代理权已终止后的代理.特征:符合代理行为的表面特征;行为人对说实施的代理行为不具有代理权.55.无权代理的法律效果.1) 确定无权代理之法律效果时的价值选择:一方面保护被代理人的利益,在无权代理造成被代理人损害情况下,只发生无权代理人对被代理人和第三人的赔偿责任;单在无权代理行为有利于被代理人的情况,无权代理的效力处于不确定状态.另一方面,保护诚信第三人的利益及交易安全.2) 无权代理的生效:事实的追认;拟制的追认.3) 无效代理的无效.无效性溯及代理行为成立之时.56.表见代理的概念和构成要件.概念:是被代理人的行为足以使诚信第三人相信无权代理人具有代理权,基于此项信赖与无权代理人进行交易,由此造成的法律效果由法律强制被代理人承担的代理.构成要件:1) 客观上存在使诚信第三人相信无权代理人拥有代理权的理由;2) 第三人为诚信且无过失;3) 无权代理人与第三人所为的法律行为,合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征.57.表见代理发生的原因.1) 被代理人以书面或口头或直接或间接地对第三人表示以他人为自己的代理人,事实上并未对该他人进行授权,第三人信赖被代理人的表示而与该他人为交易;2) 被代理人将有证明代理权之存在意义的文件交给他人,第三人信赖此项文件与该他人为交易,而事实上,被代理人对该他人并无授予代理权的意图;3) 代理证书授权不明,代理人超越代理权限为代理行为,第三人诚信无过失地因代理证书的授权不明相信其有代理权;4) 代理关系终止后,被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实,并收回代理人持有的代理证书,造成第三人不知代理关系终止而仍与前代理人为交易;5) 被代理人知道他人以自己的名义进行活动而不置可否.58.代理关系消灭的原因.委托代理关系消灭的原因:1) 代理期限届满或代理事务完成;2) 被代理人取消委托或代理人辞去委托;3) 被代理人或代理人死亡;4) 代理人失去行为能力.法定,指定代理关系消灭的原因:1) 被代理人已取得或恢复行为能力;。
