司法考试论述题

司法考试论述题

公序良俗原则公序良俗原则，是指民事主体的⾏为应当遵守公共秩序，符合

善良风俗，不得违反国家条《民法通则》第7的公共秩序和社会的⼀般道德。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。“民事活

动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会规定：“不少学者认为，本条规定应概括为公序

良俗原则。公共秩序，是指国家社会的存经济秩序。是指国家社会的存在及其发展所必须的⼀般道德。善良风需，在及其发展

所必须的⼀般秩序。

禁⽌权利滥⽤原则

禁⽌权利滥⽤原则，是指民事主体在进⾏民事活动中必须正确⾏使民事权利，如果⾏使权利损害同样受到保护的他⼈利益和社

会公共利益时，即构成权利滥⽤。对于如何判断权利滥⽤，民法通则及相关民事法律规定，民事活动⾸先必须遵守法律，法律

没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，⾏使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

罪刑法定

⼀、罪刑法定原则的理论变迁

罪刑法定原则⑴的基本含义，是“法⽆明⽂规定不为罪”，“法⽆明⽂规定不处罚”。这⼀来⾃拉丁⽂中的法律格⾔，是对罪刑法

定含义的⾼度概括。但这并不意味着在罗马法中就存在或实⾏了罪刑法定原则，不过，据有学者考证，在古罗马法中有类似的

原则，即为适⽤刑罚必须根据法律实体。然⽽当时犯罪的构成要件并不明确，故⽽严格意义上讲其并不是罪刑法定原则。

（⼀）罪刑法定的历史渊源

罪刑法定的历史渊源可追溯到1215年英王约翰签署的⼤宪章第三⼗九条，即：“凡是⾃由民除经贵族依法判决或遵照国内法律

规定以外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这⼀规定奠定了“适当的

法定程序”的基本思想。

（⼆）罪刑法定的思想渊源

罪刑法定的思想，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全⾯的阐述，由此形成了⼀种思想潮流，即与封建社

会的罪刑擅断⑵相抗衡。奴⾪社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家，都同样盛⾏。作为罪

刑擅断的对⽴物，罪刑法定是近代资产阶级⾰命的成果之⼀，当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟德斯鸠在他们的著作中

多次提到早期的罪刑

法定的思想。较为明确地阐述了罪刑法定原则的是意⼤利著名刑法学家贝卡利亚，贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定

刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是⼀种正义的刑罚。因此，任何⼀个司法官员都不得以热枕或公共福利为借⼝，增加对犯罪

公民的既定刑罚。”①贝卡利亚对封建社会的罪刑擅断进⾏了猛烈的抨击，表达了对实⾏罪刑法定原则的资本主义社会的⽆限

向往。当然，他们都没有明确指出罪刑法定原则，正是近代刑法学⿐祖费尔巴哈使罪刑法定主义从思想转化为实定的刑法原

则。他在《刑法教．

科书》⑶中开始明确记载了关于“罪刑法定原则”这⼀确切的法律科学术语，⽽费尔巴哈“哪⾥没有法律，哪⾥就没有公民的处

罚”⼀语中是使罪刑法定原则的精神实质昭然揭⽰。

（三）罪刑法定⽴法渊源

罪刑法定从学说到法律的转变，最先见于1774年美国费城权利宣⾔，之后⼜被规定于美国联邦实法中，即“任何⼈，不依据法

律规定的正当程序，不得被剥夺⽣命、⾃由或财产”。在英美法中，是在程序中规定罪刑法定原则的；⽽在⼤陆国家法律中罪

刑法定原则是被作为实体法原则规定下来的。⼤陆法国家中最先规定罪刑法定原则的是法国，1789年法国《⼈权宣⾔》第⼋

条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，⽽且除⾮根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施⾏的法律以外，不

得处罚任何⼈。”在《⼈权宣⾔》这⼀内容的指导下，1810年法国刑法典第四条⾸次以刑事⽴法的形式明确规定了罪刑法定原

则。由于这⼀原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，⾄今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通、最重要的⼀项原

则。

⼆、罪刑法定原则的理论基础

罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，还有着坚实的理论基础，其历来被认为是三权分⽴思想与⼼理强制说。

（⼀）三权分⽴思想

三权分⽴是⼀种分权学说，是近代西⽅最重要的政治理论之⼀，三权分⽴的提出，可以追溯到英国哲学家洛克，为了维护资产

阶级的政治权⼒，防⽌封建贵族实⾏专制统治，洛克提出了分权原则，他主张把国家的权⼒分为⽴法权、⾏政权和对外权。法

国著名启蒙家孟德斯鸠在洛克制衡论的影响下，提出了较为完整的分权学说，孟德斯鸠把政权分为⽴法权、司法权和⾏政权，

认为这三权⼒应当由三个不同的机关来⾏使，并且互相制约，⼜互相保持平衡。孟德斯鸠指出“当⽴法权和⾏政权集中在同⼀个⼈或同⼀个机关之⼿，⾃由便不复存在了；因为⼈们将要害怕这个国民或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执⾏这些法律。如

果司法权不同⽴法权和⾏政权分⽴，⾃由也就不存在了。如果司法权同⽴法权合⼆为⼀，则将对公民的⽣命和⾃由施⾏专断的

权⼒，因为法官就是⽴法者。如果司法权同⾏政权合⼆为⼀，法官便将握有压迫者的⼒量。”②正是孟德斯鸠的三权分⽴理论

为罪刑法定主义奠定了政治制度基础。因为罪刑法定是以三权分⽴为前提的，在实⾏专制的社会，君主⼤权独揽集⽴法、司法

与⾏政主权于⼀⾝，实⾏的是罪刑擅断。⽽根据三权分⽴学说⽴法机关应该依据宪法规定独⽴地完成⽴法任务；司法机关依据

刑事法律的明⽂规定独⽴地执⾏审判和⾏刑的任务以及执⾏属于法律解释权内的法律解释任务，其他⾏政机关不能⼲涉⽴法与

司法的活动。由此可见，只有在⽴法与司法分⽴的前提下，为了防⽌审判的擅断就有必要把罪与刑明⽂规定下来，从⽽确⽴了

罪刑法定原则，因此，罪刑法定原则对于防⽌⽴法权与司法权的滥⽤，保障公民的正当权益具有⼗分重要的意义。

（⼆）⼼理强制说

与三权分⽴思想不同的是，⼼理强制说从另⼀个侧⾯为罪刑法定主义奠定了理论基础。“所谓⼼理强制说，简单说就是由法律

事先规定刑罚，并通过执⾏刑罚对犯罪⼈以及⼀般公民产⽣⼀种威吓的⼼理强制机制，从⽽达到预防犯罪的效果”。

③⼼理强制说由费尔巴哈创⽴，根据费尔巴哈的构想，⼼理强制实际分为两个阶段，亦即所谓两次任务：第⼀次任务是以⼤于

犯罪之乐的痛苦，予以明⽂规定，以强制⼀般⼈于着⼿犯罪之前，打消犯罪意念；第⼆次任务则是在犯罪之后，以

法定刑罚之痛苦，使⼈们对法律有现实感，以达到⼀般预防功效。可见，⼼理强制说与罪刑法定主义的关系，实则建⽴在合理

性的“预⽰”与“强制”的意义中，即欲以预告刑罚的⽅式，抑制⼈们的犯罪意念和⾏为，按费尔巴哈⾃⼰的话讲这是“因为市民实

⾏了权利侵害由国家所加⽤刑法予以威吓的感性的害恶”。④⽣物学的研究告诉我们，⽣物体都有“趋利避害”的本能。⼈作为万

物之灵亦莫能外。然⽽，既然是“趋利避害”，这“趋”与“避”之间，“利”与“害”之间，必有⼀个明确的标准⽅可选择。否则，“利”在

何⽅，“害”在何处，都不知道、不确定，那么，“趋”与“避”的选择也⽆从谈起，事

先明⽂规定的犯罪及其法律后果，正是社会个体辨析“利”与“害”的标准，是⾃⼰选择⾏为⽅向的依据。在此，法律事前明⽂规

定的犯罪及其法律后果，就成为⼀把悬在社会个体头上的⼀柄利剑，对其形成⼀种⼼理上的强制，提供⼀个选择的标准，警醒

其趋利避害，以免实施犯罪⾏为。因此可以说，罪刑法定是费尔巴哈⼼理强制说的必然结论。

上述三权分⽴与⼼理强制说的着眼点有所不同：三权分⽴论着眼于⽴法权与司法权、⾏政权的分⽴，为实⾏罪刑法定原则提供

了政治制度的保证。⽽⼼理强制说着眼于对⼀般⼈的威吓功能，论证罪刑法定原则的实际效⽤。

（三）我国实⾏罪刑法定原则的依据

西⽅国家刑法中的罪刑法定原则是建⽴在三权分⽴与⼼理强制说的理论基础之上。但三权分⽴与⼼理强制说却不能成为我国刑

法中的罪刑法定原则的理论基础。因为我国采取的是议⾏合⼀的⼈民代表⼤会制度，⽽不是所谓的三权分⽴的制度。同时，虽

然我国的刑法也具有⼀般预防的功能，但费尔巴哈将所有社会成员作为威吓对象的所谓⼼理强制学说是不科学的。我国之所以

实⾏罪刑法定原则，归根到底是由我国刑法的性质所决定的。⑤随着经济体制改⾰的深⼊发展，逐渐完成了从计划经济到市场

经济的转变，我国的社会也正在由政治国家的⼀元社会向政治国家与市民社会分⽴的⼆元社会转变。从⽽，刑法的机能也正在

从过于强调社会保护⽽向⼈权保障倾斜。是否有利于解放和发展社会⽣产⼒，是我们判断各种事物利弊得失的根本标准，这是

马克思主义政治经济学的基本观点，因此作为上层建筑的刑法也取决于经济基础。故⽽，通过惩罚阻碍社会⽣产⼒发展的⾏为

来保护其赖以存在的经济基础也是刑法的⼀个⽬的，⽽只有实⾏罪刑法定原则，定罪量刑都严格按照法律的有关规定，防⽌出

⼊认罪，才能实现刑法的社会保护与⼈权保障的双重机能，才能为市场经济的顺利发展创造良好的社会环境与法治条件，从⽽

有利于社会⽣产⼒的发展。因此，我认为刑法实⾏罪刑法定原则，是市场经济发展的必然要求。

三、罪刑法定原则的类型和内容

罪刑法定原则由产⽣⾄今天，已经历了⼏百年的历史。在这个漫长的岁⽉中，世界各国的政治、经济、⽂化、社会状况都发⽣

了深刻的变化。⽽这种变化必然会反映在⽴法上，使作为上层建筑的法律不断地完善，以便适应社会⽣活的需要。因⽽罪刑法

定原则也经历了发展变化的过程，即由绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的转变。⑥

(⼀)绝对罪刑法定的原则及其内容

绝对的罪刑法定原则是⼀种不容变通的原则，它要求罪犯和刑罚的法律规定，必须是绝对的、严格确定的。司法机关和有关⼈

员只能被动地机械地执⾏法律，不可能拥有任何⾃由裁量的权利。其基本内容是：1、绝对禁⽌适⽤类推和扩⼤解释，把刑法

条⽂对犯罪种类、犯罪构成要件的明⽂规定，作为对案件定罪的唯⼀

根据。若没有法律明⽂规定的⾏为，不论其危害性⼤⼩，⼀概不能适⽤类推和扩⼤解释以犯罪论处；2、绝对禁⽌适⽤习惯

法，把成⽂的刑法典与刑法法规作为刑法的唯⼀渊源。对于刑法上没有规定的⾏为，不允许通过适⽤习惯法来定罪量刑；3、

绝对禁⽌刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及⼒问题的唯⼀原则。这种原则也叫禁⽌事后法原则，对于⾏为是否构成

犯罪以及承担处罚，只能以⾏为时有效的法律为准，⾏为后⾯颁布的新法对此⾏为没有效⼒；4、绝对禁⽌法外施刑和不定期

刑，要求刑罚的名称、种类、幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许在绝对的不定期刊，也不

允许规定相对的不定期刊。

（⼆）相对罪刑法定原则及其内容

相对的罪刑法定原则是⼀种较为灵活的原则，较绝对罪刑法定原则有了变通。其基本内容是：1、在定罪的根据上，允许有条