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合同中的违约责任及补救措施一、违约责任条款1.1 双方当事人应履行合同约定的义务，如一方未能履行其约定义务，则视为违约。
1.2 违约责任分为实质性违约和形式违约两种情况，下文将对两种情况进行详细说明。
二、实质性违约责任及补救措施2.1 实质性违约是指当事人无法履行合同中重要义务的情况。
2.2 若一方发生实质性违约，另一方有权采取以下补救措施：2.2.1 合同解除：另一方有权解除合同，并要求违约方赔偿相关损失；2.2.2 请求履行：另一方有权要求违约方尽快履行合同，并向违约方索偿相应的违约金；2.2.3 其他补救措施：根据实际情况，另一方有权要求违约方承担其他必要的补救措施。
三、形式违约责任及补救措施3.1 形式违约是指当事人未能按照合同规定的时间和方式履行合同义务的情况。
3.2 若一方发生形式违约，另一方有权采取以下补救措施：3.2.1 提出书面通知：另一方有权书面通知违约方履行合同，并指明恢复合同履行的期限；3.2.2 要求支付违约金：若约定合同中存在违约金，另一方有权向违约方要求支付相应的违约金；3.2.3 中止履行：在通知违约方履行合同的期限内，另一方有权暂停自己的履行义务；3.2.4 索赔：另一方有权向违约方要求赔偿因形式违约所造成的损失。
四、违约责任限制4.1 在以下情况下，违约方免除责任：4.1.1 不可抗力：如战争、地震、火灾等不可抗力因素致使违约，违约方不承担责任；4.1.2 法律规定：如国家法律法规对违约方责任进行了明确限制，按照法律规定执行。
五、补救措施执行及纠纷解决5.1 双方应在发生违约或形式违约后的合理期限内采取相应的补救措施，并互相通知对方；5.2 若因违约引起的争议无法协商解决，双方应当通过友好协商、仲裁或诉讼等方式解决争议。
六、其他条款6.1 本合同中的违约责任及补救措施只适用于约定的合同条款，未约定的事项双方应另行协商处理；6.2 本条款适用于合同属于中华人民共和国法律管辖的情况下，如属于其他法律管辖的合同，应根据相应法律进行处理。
合同中的权益保护与救济渠道合同是私法上的一种权利义务关系的协议，具有约束力和强制力。
在商业和个人交往中，合同的签订与履行有助于保护当事人的权益。
然而，如果一方违约或者发生合同争议，当事人需要了解和利用合同中的权益保护与救济渠道。
本文将探讨合同中的权益保护与救济渠道，并提供相关案例分析和建议。
一、违约责任及救济方式在合同中，违约责任是一种常见的权益保护和救济方式。
当一方未能履行合同约定的义务时，另一方享有追究其违约责任的权利。
一般来说，违约方应当承担经济赔偿责任，包括合同损失、利息、违约金等。
此外，还可以要求违约方承担其他救济方式，如返还财产、补救交付等。
以甲乙合同为例，甲方预付了一笔货款给乙方，作为订购商品的首付款。
然而，乙方未能按照约定时间交付货物。
甲方可以要求乙方承担违约责任，返还预付款并支付相应的迟延履约金。
如果没有合同约定违约金的数额，根据合同法的规定，可以根据损失程度进行合理计算。
二、仲裁与诉讼程序当发生合同纠纷时，权益受损的一方可以选择仲裁或者诉讼程序进行救济。
仲裁是一种相对快速和成本较低的解决争议的方式，在合同中通常有仲裁条款来约定仲裁程序和仲裁机构。
仲裁可以由双方协商选择独立的仲裁机构进行，也可以根据合同约定选定特定的仲裁机构。
仲裁结果具有强制执行力，双方一般会在仲裁裁决书中规定的期限内履行判决。
仲裁适用于一些简单争议或者具有行业特殊性的合同纠纷。
诉讼程序是在法院进行的，涉及合同纠纷的案件由人民法院管辖。
当事人可以选择适用普通程序或者简易程序进行诉讼。
诉讼程序相对繁琐，时间周期较长，但可以通过法院的判决保护自己的权益。
在起诉之前，当事人应当充分收集和保留证据，确保能够充分维护自己的合法权益。
三、经济仲裁与非经济仲裁在合同中，还可以区分经济仲裁和非经济仲裁来进行权益保护和救济。
经济仲裁主要涉及经济利益，如货款追偿、赔偿金等。
非经济仲裁则包括名誉和人身权益等非经济方面的保护。
例如，乙方未按照合同约定提供产品，并对甲方造成了名誉损失。
论预期违约的救济中图分类号：d923.6 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2011）01-241-01摘要预期违约制度的救济措施具有积极主动的特征，债权人可以立即主张行使救济的权利并可通过诉讼来实现。
而这种立即起诉的权利也是预期违约制度的显著特征和优势。
但这种诉权的行使由债权人选择，即要看债权人是否选择承认对方构成预期违约。
关键词预期违约债权人救济《联合国国际货物销售合同公约》在其第 71 条、第 72 条规定了守约方在合同对方预期违约的情况下享有中止履行、宣告合同无效的救济措施。
《美国统一商法典》第2-610 条规定：“如果任何一方在合同任何义务尚未到期的情况下毁弃合同，且造成的损失将严重损害合同对对方的价值，受损方可以：a 在商业上合理的期间内，等待毁约方履行合同义务；或 b 寻求任何违约救济，即使他已经通知毁约方将等待其履约和已经催其纠正违约；并且 c 在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇关于卖方再度违约情况下仍可将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。
”这条规定反映出英美法对预期违约救济的基本观点。
总体来说，对预期违约的救济方法可以是立即起诉，请求法院保护自己的权利，也可以接受预期违约，通知对方解除合同，还可以与第三人订立替代合同，以防止损失的扩大。
被违约人还可以要求违约人撤回毁约的意思表示，等待合同的履行。
因被违约人是无辜的受害人，因此，在公平合理的前提下，为维护自己的利益，他可以选择救济手段和方式。
我国《合同法》第9 条规定了当事人可以在一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务时解除合同。
第108条赋予了非预期违约一方当事人可以在合同履行期限届满之前要求预期违约方承担违约责任。
预期违约制度的救济措施具有积极主动的特征，债权人可以立即主张行使救济的权利并可通过诉讼来实现。
而这种立即起诉的权利也是预期违约制度的显著特征和优势。
但这种诉权的行使由债权人选择，即要看债权人是否选择承认对方构成预期违约。
国际商法合同的违约及其救济方法我跟你们说啊，这国际商法合同的违约及其救济方法，我一开始真的是一头雾水。
我就像在黑暗里摸索的人，完全找不到方向。
我最早的时候，就只知道要是有人不按照合同来，这肯定就是违约了。
比如说我碰到这么个事儿，我和一个国外的供应商签了合同，要按照某个规格和数量来提供货物。
结果呢，他给的货物数量不对，这明摆着就是违约了嘛。
当时我就想，这可咋整呢？我以为就直接找他让他补上数量就得了。
我就这么和他说了，可是人家根本不理我这一套啊。
后来我才知道，这在国际商法里可没这么简单。
对于违约的判定其实很复杂。
像那种不可抗力因素导致的没履行合同，这可能就不能完全算人家违约。
比如说要是遇上了自然灾害啊，地震啥的，这影响了货物的供应，虽然没按照合同走，但是有特殊情况。
那说到救济方法呢，可不止一种。
有一种叫损害赔偿。
这就好比你打破了别人的花瓶，你得给人家赔偿损失一样。
可是这个赔偿金额怎么算就有讲究了。
我有个朋友，他也在类似的合同纠纷里，他按照自己算出来的损失要求赔偿，结果对方不认啊。
因为他没有算进一些比较合理的费用，像是他本来能从这批货物赚的钱的预期利润啥的。
所以确定损害赔偿金额就得把很多潜在的损失都考虑进去。
还有一种救济方法是实际履行。
我就试过，让违约方按合同原本的要求去做。
但是这个对于外国企业来说就有点难了。
一方面法律执行起来可能比较困难，不像在我们国内，强制执行比较好操作。
另一方面呢，有些时候从成本考虑，就算对方同意实际履行，可能要花费很多额外的人力物力，反而划不来。
另外就是解除合同。
我之前犹豫了很久不敢解除合同，总觉得这是下下策。
因为一旦解除合同，之前在这个合同上投入的各种资源就可能打了水漂。
但是有些时候啊，如果对方的违约行为非常严重，影响到了合同的根本目的，解除合同可能就是最明智的办法了。
我有一次就是遇到这样的情况，对方提供的货物质量很差劲，完全没法用。
我考虑了好久，最后还是决定解除合同，结果发现虽然前期有些损失，但是避免了后面可能更大的损失呢。
论我国《合同法》中的预期违约制度摘要：预期违约是英美法系从判例中发展而来的制度。
预期违约制度针对违约方的预期违约行为，通过赋予非违约方行使解除合同或者要求对方承担违约责任的方式，救济自己被侵害的权力，从而维护交易的自由与安全。
随着我国市场经济的发展，贸易与交往的频繁，导致合同纠纷日益增多，预期违约制度通过其先期行、高效性，给非违约方提供法律救济。
针对我国合同法在预期违约制度上的缺陷与不足，提出建议:立法明确预期违约制度的判断标准;扩大默示预期违约的适用范围;完善预期违约的救济方法;增加对违约方拒绝履行撤回权的规定。
关键词：预期违约；合同法；明示默示；救济预期违约源于英美法系国家，是英美法以判例方式发展起来的特有制度。
我国现行《合同法》确立了预期违约制度，对违约方在合同成立后拒绝履行合同的行为进行了规范，以救济非违约方被侵害的权力。
我国合同法在借鉴吸收英美法系和大陆法系先进经验的基础上，结合我国的立法实践，创设了具有中国特色的预期违约制度。
一、预期违约的概述预期违约是英美法系从判例中发展而来的制度。
它与大陆法系国家或地区实行的实际违约制度主要区别在于违约时间的不同。
预期违约的当事人在履行期限届满前就可以通过解除合同或者要求违约方承担违约责任的方式救济自己的权力。
而实际违约只能在履行期限届满时或者履行期限届满后要求违约方承担违约责任。
结合预期违约制度的法律特点，可以将其概括为以下方面。
一是预期违约制度的适用具有明显的时间性，它发生在合同有效成立后至合同履行期限届满之前，这一特点就将其与实际违约区分开来，守约方当事人可以提前要求违约方当事人承担违约责任。
二是预期违约制度侵害的是一方当事人的期待债权而不是现实的债权，无论是违约方明确肯定的表示其将不履行合同义务，还是一方当事人通过其行为表明其将不履行或者不能履行合同义务，其结果都将是合同不能履行，损害当事人的利益。
三是预期违约救济手段的可选择性，预期违约发生后，一方当事人既可以要求相对方在履行期限到来前承担违约责任，也可以根本不考虑对方所做的毁约要求，而单方面为履行合同做准备，等待履行期限到来后要求违约方履行合同或者要求违约方承担违约责任[1]。
合同执行中的救济措施与法律途径在商业交易和合作中，合同的履行是确保各方权益的重要保障。
然而，由于各种原因，有时候合同的执行可能会遇到困难或纠纷。
为了解决这些问题，合同执行中的救济措施和法律途径起到了至关重要的作用。
本文将探讨合同执行中的救济措施和法律途径，以帮助当事人更好地保护自己的权益。
一、救济措施1. 违约方承担赔偿责任当一方未能按照合同约定履行义务时，另一方可以要求违约方承担赔偿责任。
赔偿责任的形式可以是经济赔偿，也可以是其他形式的补偿措施。
例如，违约方可以被要求支付违约金、赔偿损失或承担其他合同约定的违约责任。
2. 合同解除在某些情况下，当事人可以选择解除合同，即终止合同的履行。
合同解除可以是双方协商一致的，也可以是一方单方面提出的。
解除合同后，各方应按照约定进行清算，并返还对方已经履行的义务。
3. 强制履行当一方拒绝或无法履行合同义务时，另一方可以通过法律途径要求强制履行。
强制履行是指通过法院的判决，迫使违约方按照合同约定履行其义务。
在强制履行过程中，法院可以采取强制执行措施，如查封、扣押财产等，以确保违约方的履行。
二、法律途径1. 调解和仲裁调解和仲裁是解决合同纠纷的常见法律途径。
调解是通过第三方的协调和调解，促使当事人达成和解协议。
仲裁是将争议提交给仲裁机构进行裁决。
这两种方式相对于诉讼具有更快速、经济和灵活的特点，可以有效解决合同纠纷。
2. 诉讼诉讼是指将合同纠纷提交给法院进行审理和判决。
当事人可以通过起诉、提交证据等方式，向法院申请保护自己的权益。
法院将根据合同的约定、相关法律和证据，做出公正的判决。
诉讼虽然相对于调解和仲裁来说时间更长、费用更高，但在某些复杂的合同纠纷中，诉讼仍然是重要的法律途径。
3. 公证在一些特殊的合同执行情况下，公证也可以作为一种法律途径。
公证是指将合同的履行过程和结果进行公证，以确保合同的有效性和真实性。
公证可以提供法律证据，保护当事人的权益，并在合同纠纷中发挥重要的作用。
违约违约责任和补救措施违约责任和补救措施违约是指在合同履行过程中，一方未能按照合同约定的条款和条件履行自己的义务。
违约行为会导致合同的破裂，给双方当事人带来经济和法律上的损失。
因此，在合同中，通常会对违约责任和补救措施进行明确规定，以保护当事人的权益。
本文将围绕违约责任和补救措施展开论述，以便更加深入地理解合同中相关内容。
一、违约责任违约责任是指违约方应承担的法律责任和经济责任。
一般来说，违约责任可分为两大类：合同解除和赔偿损失。
1. 合同解除当一方出现明显违约行为且影响合同履行的利益时，另一方可以选择解除合同，即终止双方约定的权利和义务关系。
合同解除的条件通常在合同条款中进行规定，如严重违约、无法履行等。
2. 赔偿损失违约方应该承担由违约行为所引起的实际损失。
根据损害赔偿原则，赔偿的目的是使受损方能够恢复到事实上的原状。
因此，在合同中约定了违约方应承担的赔偿责任，包括直接损失和间接损失。
直接损失是指因违约行为直接导致的损失，包括货物损坏、延误交付等。
间接损失是指由直接损失所引发的其他损失，如业务中断、信誉受损等。
违约方根据实际情况和损失情况承担相应的赔偿责任。
二、补救措施为了在违约发生时保护受损方的权益，合同中通常还会约定一些补救措施，旨在减轻损失和恢复当事人的权益。
常见的补救措施包括索赔、履行强制、代位履行、修理损害等。
1. 索赔受损方可以向违约方要求赔偿损失，即索赔。
索赔时，受损方需要提供有关证据和数据，证明其损失的发生和由违约方造成。
索赔金额将按照合同约定或根据双方协商确定，以补偿受损方的实际损失。
2. 履行强制如果违约方拒绝或无力履行合同义务，另一方可以采取履行强制措施，要求违约方履行合同。
履行强制可以通过诉讼或仲裁程序来实现。
另外，在某些情况下，受损方还可以申请法院对违约方进行具体的处罚，以要求其履行合同。
3. 代位履行在某些情况下，受损方可以要求第三方代替违约方履行合同。
代位履行通常发生在合同履行过程中因第三方原因导致违约的情况下。
合同违约的解决方法
合同违约是指合同签订双方一方或双方都没有履行合同约定的义务或者超出了合同范围的行为，违反了合同约定的规定。
解决合同违约有以下几种方法：
一、协商解决
双方当事人可以协商解决合同纠纷，重新商定合同的履行方式和时间，达成一致意见后签订书面的《协议书》。
二、仲裁解决
合同中约定了仲裁条款的，可以通过仲裁解决合同违约问题。
当事人可以协商选择仲裁机构进行仲裁，仲裁机构会根据事情的具体情况做出裁决。
仲裁判决具有与法院判决同等的效力。
三、诉讼解决
当双方协商或仲裁无法解决合同纠纷时，可以向法院起诉，通过诉讼解决。
在诉讼中，当事人可以提交证据，以证明对方违反了合同条款，并提出要求赔偿损失的请求。
最终，由法院根据法律规定判决胜负，并依法维护当事人的合法权益。
综上所述，合同违约的解决方法不止以上三种，还有其他多种方法，当事人可以根据具体情况选择适合自己的解决方法。
但无论采取何种方式解决合同违约问题，都需要遵守法律规定，保护自己的合法权益。
浅论合同法中的预期违约制度徐孝李玲近现代社会的进步和合同制度的日趋完善,已经使合同制度成为当今社会的基本制度和理念。
合同法的颁布对以往的违约制度进行了较大的改进，吸收和借鉴了英美法中的预期违约制度，使我国的合同制度得到了进一步的完善。
本文将结合我国《合同法》的相关规定对预期违约责任进行粗浅的探讨。
一、关于预期违约预期违约是指在合同的履行期限到来之前,一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务,或者以自己的行为明确表示不履行合同的义务。
"预期违约最早来源于英国法庭的判例,后被英美法系国家广泛采纳,并形成一种制度。
"在美法系国家大都规定了预期违约制度,其中尤以《美国统一商法典》的规定最为完备。
从该法的规定来看,预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种形式，且都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前,二者侵害的都是债权人的期待权,但二者又是有区别的,这种区别表现在:第一,违约表现形式不同。
明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务,这种表示既可以是口头的,也可以是书面的;而默示预期违约中,违约者并未以明示方式表明他将不履行合同义务,而是对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务,但这种预见应是有根据的。
至于预见的根据是什么,《美国统一商法典》规定得比较抽象,仅为"有合理的理由认定对方不能正常履行",对何为"合理的理由",该法典并未作出具体的解释。
一般认为预见默示预期违约的标准有三：即对方履行合同的能力有严重缺陷:对方履行合同的信用有严重缺陷:对方在准各履行合同或履行合同的行为中表明他将届时不会或不能履行合同。
第二,违约者的主观方面不同。
明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行,这种违约是明确肯定的,违约者的主观状态只能是故意:而默示预期违约却表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力履行合同,即失去履约能力。
论合同法确立的预期违约救济方法一、我国《合同法》确立的预期违约救济方法的分析根据我国《合同法》有关规定,当事人一方预期违约,另一方有权采取下列救济方法以维护自己的合法利益,具体包括:1.解除合同。
《合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。
”《合同法》的这一规定赋予了非违约方单方解除合同的权利。
解除合同是预期违约救济方法中一项严厉的救济方法,非违约方在适用此项救济方法时应通知对方,通知到达对方时合同解除,合同一经解除,其效力即告消灭,当事人之间的权利义务关系终止。
可以说,预期违约情况下的解除合同与实际违约情况下的解除合同没有什么根本区别。
然而,预期违约与实际违约毕竟是两种性质不同的违约形态,对预期违约情况下解除合同的条件应给予严格的规定,对此,我国《合同法》没有明确规定。
笔者认为可以借鉴《公约》的规定,《公约》第七十二条第一项规定:“如果在履行合同之前,明显看出一方当事人将根本违约,另一方当事人可以宣告合同无效。
”根据《公约》的这一规定,违约方在预期违约情况下构成根本违约,非违约方可以解除合同,如果造成损失的,还有权要求赔偿损失。
例如,甲与乙双方约定,甲于6月1日将一艘油船交付给乙,但在5月20日甲将此油船卖给了丙,且甲已没有其他油船替代履行合同,在此情况下,可以认定甲已经构成了根本违约,乙可单方解除合同,并有权要求赔偿损失,对乙的损失赔偿范围应包括实际利益损失和可得利益损失,损失的计算可以借鉴《公约》的规定,在没有替代交易情况下,按非违约方宣告解除合同时的货物市场价格与合同价格之间的差价计算。
根据《合同法》的规定,甲的行为已构成预期违约,乙应当采取适当的措施防止损失的扩大,如果没有采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。
2.接受预期违约并要求预期违约方承担违约责任。
《合同法》第一百零八条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。
”这一规定表明在一方预期违约情况下,另一方可以采取接受预期违约并要求预期违约方承担违约责任的救济措施,非违约方采取救济措施必须通知对方,在通知到达对方之前,对方可以撤回其预期违约的表示,如果违约方撤回了预期违约表示,则视为未发生预期违约。
一旦通知到达了违约方,则在双方当事人之间就违约方的预期违约达成了新的契约,所以违约方就不能撤回其预期违约表示,违约方应承担预期违约责任。
《合同法》对预期违约责任的承担没有作出具体的规定,但根据《合同法》的立法本意可以看出其适用实际违约的规定。
例如,甲与乙约定,甲将自己的一幅画卖给乙,但在交付期到来之前,甲通知乙其到期将不能交付此画。
在此情形下,乙可以接受甲的预期违约并通知甲,乙有权要求甲或者继续履行合同,或者赔偿其实际损失和可得利益损失。
但乙在接到甲的通知后应采取适当的措施防止损失的扩大,如果没有采取适当的措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求乙赔偿。
3.中止履行。
《合同法》第六十八条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
”此条参照了大陆法系国家中的德国和法国关于不安抗辩权的规定,确定了当事人行使不安抗辩权的法定事由,赋予先履行义务的一方在发生上述法定事由时可以中止履行合同。
《合同法》第六十九条规定:“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行合同的,应当及时通知对方。
对方提供适当担保时,应当恢复履行。
中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。
”根据这一条的规定,先履行义务的一方中止履行应当通知对方,给对方一段合理的期限恢复履行能力,如果对方恢复了履行能力,应当恢复履行;如果对方提供担保的,也应当恢复履行;如果对方没有恢复履行能力,也未提供担保的,则中止履行的一方有权单方解除合同。
由此可以看出,中止履行与解除合同一样是一项独立的救济方法,但其严厉程度低于解除合同,而提供担保则是由后履行义务的一方决定的从中止履行中派生出来的一项救济方法。
从上面的分析可知,我国《合同法》对预期违约没有作明示的预期违约和默示的预期违约划分,对预期违约的救济方法只是笼统地规定了上面三项,很不全面,不利于司法实践操作。
二、预期违约救济方法的全面构建1.明示的预期违约救济方法。
明示的预期违约是指在合同成立后到合同履行期到来之前,当事人一方肯定明确地向另一方明示其届时将不按约定履行合同主要义务。
在明示的预期违约情况下,我国《合同法》赋予非违约方解除合同和接受预期违约并要求预期违约方承担违约责任两项救济方法。
除这两项救济方法外,实践中还应包括一项救济方法:不接受预期违约以待合同履行期到来时再要求违约方承担实际违约责任。
非违约方不接受预期违约可以是明示的,也可以是默示的。
只要非违约方不接受预期违约,违约方的毁约表示对合同不产生任何影响,合同仍然保持原有的效力,等到合同履行期到来时按实际违约要求违约方承担违约责任。
2.默示的预期违约救济方法。
默示的预期违约是指在合同成立后到合同履行期到来之前,当事人一方以自己的行为或某种客观事实表明其将在合同履行期到来时不履行合同主要义务。
默示的预期违约在我国《合同法》中有所体现,可以说《合同法》第九十四条和一百零八条是对预期违约的一般规定,包郝声云摘要:房地产因其具有的不动产性、保值增值性使其抵押被认为是最安全的抵押方式,被认为是最安全的担保措施其实也蕴藏着极其不安全的隐患,债权人如果不能正确运用法律的武器维护债权的安全性,势必对自身的经营运作造成不利的影响。
文章旨在提出债权人采取房地产抵押担保中存在的风险并寻求规避风险的具体举措。
关键词:规避房地产抵押担保风险举措中图分类号:D922.33文献标识码:A文章编号:1004-4914(2003)09-056-02房地产抵押(包括预购商品房债权抵押和在建工程抵押),是指抵押人以其合法房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为;债务人不履行债务时,债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
因为抵押权人享有对抵押物的优先受偿权,所以债权人的债权实现是非常有保障的。
但是,我们在看到房地产抵押担保安全性的同时,也必须认识到/房地产抵押担保的风险性。
只有正确认识房地产抵押担保的安全性和风险性的辩证关系,才能在现实经济生活中真正规避房地产抵押担保的风险。
一、注意规避抵押物选择过程中的风险1.明确哪些房地产可以设定抵押。
根据《中华人民共和国担保法》(以下称《担保法》)第34条的规定:“下列财产可以抵押:抵押人所有的房屋和其他地上定着物;抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。
”另外根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。
”由此可见,抵押人对提供抵押的房地产必须已拥有所有权或者依法处分权或者有依法建筑权。
同时,相关法律也规定了哪些房地产不得抵押。
《担保法》第37条规定:“下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
”2001年8月15日修订的《城市房地产抵押管理办法》(以下简称《办法》)第8条规定:“下列房地产不得设定抵押:(一)权属有争议的房地产;(二)用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;(三)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;(四)已依法公告列入拆迁范围的房地产;(五)被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;(六)依法不得抵押的其他房地产。
”2.房产与地产同时抵押原则的运用。
《担保法》36条规定:“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。
以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
”《办法》第4条规定:“以依法取得的房屋所有权括明示的预期违约和默示的预期违约,第六十八条和六十九条则是对默示的预期违约的特殊规定,我国《合同法》对默示的预期违约不论是一般规定还是特殊规定都存在一些漏洞,需要加以补充,具体表现为:(1)默示的预期违约情形下,非违约方不能直接解除合同而法律赋予其直接解除合同的权利。
根据《合同法》第九十四条的规定,当事人一方在对方预期违约情形下可以解除合同,而此条是对明示的预期违约和默示的预期违约一般规定,就此可以推出非违约方在对方预期违约情形下可以直接解除合同。
对此,笔者持否定看法。
当事人一方在合同履行期限到来之前以自己的行为或某种客观事实表明其将不履行合同主要义务,这仅是对方的一种主观判断,这种判断只是表明在将来合同履行期到来时存在着不履行合同的危险,但不能认定行为人就完全丧失了履行合同的能力。
毕竟合同履行期限未到,行为人在此期间可以处分其行为,或者收回成命,或者采取弥补措施来履行合同。
因此,在默示的预期违约情形下,赋予非违约方直接解除合同往往会造成对解除合同救济方法的滥用,减慢交易速度,破坏交易安全。
(2)中止履行的救济方法不应受履行义务的先后顺序限制。
《合同法》第六十八条将中止履行的权利仅赋予先履行义务的一方,而后履行义务的一方在得知履行义务的一方预期违约则不能行使不安抗辩权而中止履行合同,这对其显然是不公平的。
为了切实平衡双方当事人的利益,可以借鉴公约第七十一条第一项的规定对《合同法》第六十八条进行完善,《公约》规定:“如果订立合同后,另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务,一方当事人可以中止履行义务:a.他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷;b.他在准备履行或履行合同中的行为。
”根据《公约》这一规定,中止履行不受履行义务先后顺序的限制,只要双方当事人中的任何一方默示预期违约,另一方均可以中止履行合同,这样才能有效地维护非违约方的合法利益。
3.要求提供担保应作为一项独立的救济方法。
我国《合同法》确立的提供担保救济方法是由中止履行派生出来的,而不是一项独立的救济方法,不仅如此,提供担保的救济方法不是由非违约方决定,而是违约方自行决定。
