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论我国刑事诉讼专家证人制度甘力文张伟彦摘要随着科技发展，专业分工细化，许多情况下科学证据成为了定案的重要依据，专家进入诉讼无可避免，但专家以什么样的形式进入诉讼特别是刑事诉讼存在争议；英美刑事专家证人制度符合了世界刑事诉讼发展的潮流和中国现实，在刑事诉讼法修改的大背景下可以借鉴英美刑事专家证人制度重构刑事鉴定制度，建立切合中国实际的刑事专家证人制度。
关键词刑事诉讼专家证人制度基本构想中图分类号：D922.29文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)03-112-02一、专家证人制度概述专家证人制度是指，具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在诉讼过程中运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。
专家证人制度孕育于英美法系重视人权的土壤，与当事人主义诉讼模式和对抗制审判方式相适应，因而与大陆法系的鉴定人制度有所不同。
英美法系国家没有独立的司法鉴定概念，司法鉴定结论被归于证人证言一类，作鉴定的专家被称为专家证人，专家证人在诉讼活动中的地位与证人相同；在英美法系，专家证人发表意见帮助裁判者对涉及专业领域的证据资料进行解读，以为裁判者所理解，但专家证人不能就证据资料做出结论性意见，否则被视为对裁判者裁判权的篡夺；而对于专家证人的资格遵循的是专家证人主义原则①；在专家证人的决定上，除了特殊情况下由法官指定之外，原则上由当事人自行聘请。
二、我国建立刑事诉讼专家证人制度的原因与意义我国刑事鉴定制度积弊已久，在我国刑事诉讼法面临再次修改的同时，我国刑事鉴定制度该何去何从——是否引入和借鉴专家证人制度？是全盘引入还是部分引入？对这个问题的不同回答，形成了以下三大种观点：第一种观点主张取消鉴定制度，借鉴英美经验，以英美刑事专家证人为基体建立中国式刑事专家证人制度。
第二种观点主张借鉴大陆法系的经验，完善我国现有鉴定制度即可。
第三种观点主张保留我国现行鉴定制度，同时辅之以专家辅助人制度。
笔者认为第一种观点更为合理，理由如下：（一）建立刑事专家证人制度顺应了国内外刑事诉讼立法趋势有学者认为，专家证人制度仅产生于对抗制诉讼模式，我国没有专家证人、专家意见，因而不存在建立专家证人制度的可能。
我国鉴定人制度与专家辅助人制度的完善的论文我国鉴定人制度与专家辅助人制度的完善的论文在我国传统的诉讼模式中，法官因专门学识和经验的缺乏，对专业性技术问题的界定，往往完全依赖鉴定。
由于鉴定人绝大多数都是司法机关所属的鉴定部门的人员，其作出的鉴定结论也带有较强的官方色彩，因此，法官通常在思想认识上，将专业鉴定准司法化，鉴定结论为定案的唯一依据。
而现实中，我们对几位有法律鉴定资格的老师进行了采访，其大都表示司法鉴定制度的现实中缺陷重重，亟待解决和完善。
如鉴定人出庭作证率极低，鉴定结论应当具有的权威性丧失，客观性和公正性受到质疑，其功用无法得到正常发挥:重复鉴定，多头鉴定，造成鉴定资源的浪费和诉讼成本的增加。
对于此次专家辅助人制度在刑事诉讼法的引进，不论对当事人实体权利、诉讼权利的保护，还是对于法庭事实的调查、鉴定意见的鉴别都将有着重大进步。
新刑事诉讼法的相关规定己经设定了我国鉴定制度为鉴定人为主，专家辅助人为辅的模式。
从上述分析可知这样的模式是可以保持诉讼效率和节约诉讼成本又兼顾当事人权利的一种模式。
正如上文所叙，这样的制度设计是符合我国actio的分解程度的，因此是较为合理的。
而其具体如何实施，笔者设想如下:一、鉴定程序启动权根据实际调研可知，现实中超过百分之六十的刑事案件都启动了司法鉴定程序，作为在刑事案件中如此重要的司法鉴定，它如何得以启动当然是其先决且关键的问题。
(一)鉴定人的申请新刑诉法第144条规定为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。
很明显，该条规定体现了大陆法系鉴定人的传统。
而大陆法系国家刑事鉴定的启动主要由司法机关进行，以法官为主，当事人虽然有权申请启动刑事鉴定，但必须经法官批准，也就说法官垄断了刑事鉴定的启动权。
虽然在《高检规则》第199条、新刑诉法第192条可以看出检察院、法院都可以最终批准鉴定(或重新鉴定)。
但是从144条看出，我国的鉴定人制度在严格遵循大陆法系下更体现了于侦查阶段控方单独指定。
建立专家证人制度势在必行赵小刚所谓专家证人制度，是指由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。
专家证人制度是现代科技发展的结果，诉讼与科技的联系突出地表现在专家证据方面。
随着科技不断进步，专家证据的运用越来越广，在司法活动中的作用越来越明显。
而现代科技的迅猛发展决定了专家证据的扩张趋势。
资料个人收集整理，勿做商业用途一、我国专家证人制度的现状我国民事诉讼法并没有关于专家证人制度的明确规定，即使是对专业性很强、涉及的技术领域广泛而特别需要借助专家证人的海事诉讼，海事诉讼特别法也未就专家证人和专家证据作出相关规定。
直至最高人民法院作出《关于民事诉讼证据的若干规定》，才出现了类似于专家证人制度的做法。
所谓类似于专家证人制度，是指该司法解释创设的仅仅是专家辅助人制度，而不是完全意义上的专家证人制度。
该司法解释第六十一条规定：当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。
人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。
审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。
经人民法院准许，可以由各方当事人自行申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。
具有专业知识的人员可以对鉴定人员进行询问。
资料个人收集整理，勿做商业用途由此可见，专家辅助人在诉讼中的作用主要有：第一，就案件的专门性问题进行说明并接受问询或对质。
一方面，当事人可以聘请专家辅助人对案件的专门性问题进行说明，帮助法官、其他诉讼参与人对这些问题作出适当理解，澄清不当的认识;另一方面，审判人员和当事人可以对出庭的专家辅助人进行问询。
经人民法院准许，当事人各自聘请的专家辅助人可以就案件中的某些问题进行对质。
第二，诉讼各方可以对案件的专门性问题进行问询。
一方面，审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。
另一方面，具有专门知识的人可以帮助当事人对鉴定人进行询问。
我国专家辅助人制度之建构李阿杰（郑州大学法学院，河南郑州４５０００１）收稿日期：２０２０－０８－０５作者简介：李阿杰（１９９４—），女，河南驻马店人，郑州大学法学院诉讼法学２０１９级硕士研究生，研究方向为诉讼法学。
摘要：专家辅助人制度立法上的模糊使学界关于专家辅助人制度的角色定位与鉴定人、证人混淆不清，也降低了这一制度的可操作性。
基于专家辅助人制度的立法原意与庭审实质化下庭审制度对抗式诉讼改革的需要，明确专家辅助人的独立诉讼参与人的诉讼地位，界定专家辅助人意见兼具弹劾证据与实质证据双重属性，在审查规则上从选任人群、资质及审查时间等方面予以规定，细化专家辅助人出庭程序，推动专家辅助人制度的良好实施。
关键词：专家辅助人；鉴定意见；有专门知识的人；诉讼参与人；质证中图分类号：Ｄ９２５ 文献标志码：Ａ 文章编号：１６７４－３３１８（２０２１）０２－００６５－０５ 我国现行刑事诉讼立法对专家辅助人仅有零星条文的笼统规定及模糊定位，导致其在刑事司法实践中的运用捉襟见肘，专家辅助人制度的建立远未达到立法者想要弥补控辩双方在科学事实鉴定方面结构性失衡的心理预期。
鉴于此，本研究在学界研究的基础上进一步明晰我国专家辅助人制度的建构。
一、专家辅助人之内涵界定 专家辅助人一词是我国在融合英美法系的专家证人制度与大陆法系的鉴定人制度的基础上新创的立法设计。
专家辅助人最初在我国民事诉讼立法中出现，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）并未明确规定这一概念。
准确来说，专家辅助人在我国刑事诉讼立法中被称为“有专门知识的人”，仅作为学理上的概念被法学理论界认可并在刑事司法实践中得到应用。
专家辅助人的实质词义在理论界颇有争议。
有学者将刑事诉讼专家辅助人明确定义为“在刑事诉讼活动中受被告人、自诉人（被害人）和司法机关委托就鉴定结论涉及的专门知识提出意见的掌握特定科学理论和专门技术知识的人”［１］。
也有学者明确区分专家辅助人与有专门知识的人，认为我国专家作证体系在总体上应当包括鉴定人、专家辅助人和专家证人这三种主体［２］。
专家证人制度简介第一篇：专家证人制度简介专家证人制度情况的说明一、我国法律对于专家证人制度的规定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第六十一条创设了“专家证人出庭制度”。
所谓“专家证人出庭制度”是由一方当事人委托的具有相应专业知识和（或）实践经验的专家就案件涉及到的专门性问题，在法庭上运用专业知识发表意见，做出推论或做出结论的一项法律活动。
二、专家证人制度的主要内容它涵盖了四方面的内容：专家证人出庭说明制度、专家证人接受询问制度、专家证人对质制度和专家证人询问鉴定人制度。
这在《规定》中六十一条都作出了规定。
三、专家证人的证明力根据《民诉法》和《规定》的精神及具体规定，一个证据比如专家证人、鉴定结论抑或能直接反映案情的物证，都只是证据的不同形式，其证明力的大小，是由其客观关联合法之三性所决定的。
专家证人的证言，在现今的诉讼过程中得到越来越多的运用，因为具有相应专业知识和实践经验的专家，就专门性问题所作出的专业意见，具有明显的客观真实性。
在专家证人运用专业知识发表专业意见，并作出推论或结论后，审判人员还会对按程序，全面客观的审查，以此对证据有无证明力及大小作出判断。
四、司法实践中运用的情况《规定》中明确规定了专家证人制度，这对于专家证人制度在司法实践中的运用是一个重大突破。
在现在的民事诉讼中，涉及专业性很强的案件不断增加，专家证人制度的运用必将在司法实践中发挥越来越大的作用。
附件：运用专家证人制度的经典案例在民事诉讼中如何运用“专家证人出庭制度”发表时间：2007年03月26日关键字：专家证人制度,案例阅读次数：843 案件简述:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第六十一条创设了“专家证人出庭制度”。
所谓“专家证人出庭制度”是由一方当事人委托的具有相应专业知识和（或）实践经验的专家就案件涉及到的专门性问题，在法庭上运用专业知识发表意见，做出推论或做出结论的一项法律活动。
《年关于专家证人制度》xx年xx月xx日•专家证人制度概述•专家证人制度的理论基础•专家证人制度的实践应用目录•专家证人制度的评价与展望•相关案例分析01专家证人制度概述专家证人是指受当事人聘请，运用自己的专业知识或技能，就案件事实或特定问题进行分析、判断，提出论证意见的具有专门知识的人员。
定义专家证人制度具有专业性、独立性、中立性和合同性等特点。
专家证人通常由当事人聘请，运用专业知识对案件事实或特定问题进行独立的分析、判断，提出独立的论证意见。
特点定义与特点专家证人的资格要求熟悉相关领域的技术发展、行业状况和法律法规；具备相关领域的专业知识或技能；具有良好的职业道德和信誉。
能够客观、公正地提供专业意见；职责专家证人应当根据案件事实和法律规定，客观、公正地提供专业意见，并对自己的意见负责。
专家证人可以参与庭审，接受当事人和法官的询问，提交相关证据和材料。
权利专家证人有权获得合理的报酬和费用，有权在法庭上就专业问题发表意见，并可以要求当事人提供相关证据和材料。
同时，专家证人也应当遵守相关法律法规和职业道德规范，保证所提供的意见真实、准确、完整。
专家证人的职责与权利02专家证人制度的理论基础•司法公正理论：专家证人制度的建立有助于确保司法公正，实现案件审理的公平性和客观性。
通过引入专家证人，法庭可以更好地理解案件涉及的专业领域，从而做出更准确、公正的裁决。
专家证人的独立性和诚信也有助于增强法庭的公信力。
司法公正理论•诉讼效率理论：专家证人制度的运用可以提高诉讼效率，减少案件审理时间和成本。
专家证人可以在专业领域提供快速、准确的鉴定意见，避免案件审理过程中的冗长和繁琐程序，加快案件的审理速度，提高诉讼效率。
证据真实理论•证据真实理论：专家证人制度可以确保证据的真实性和可靠性。
在案件审理过程中，涉及专业领域的证据往往存在复杂性和技术性，难以辨别真伪。
通过引入专家证人，可以借助其专业知识和技能，对证据进行准确鉴别和判断，确保案件判决的正确性。
第41卷第3期 2017年5月湘潭大学学报（哲学社会科学版）Journal of Xiangtan University(Philosophy and Social Sciences)Vol.41 No.3May. ,2017论中国知识产权民事诉讼专家证人制度的建构+季任天(湘潭大学法学院，湖南湘潭411105)摘i要：在中国知识产权民事诉讼中建立专家证人制度等特殊诉讼规则不但必要而且可能。
中国知识产权民事诉讼专家证人制度的建构思路包括制度统一性，权利平衡性，内容完整性，形式合法性。
中国知识产权民事诉讼专家证人制度的基本原则包括专家证人说理彻底原则、专家证人选聘制衡原则、专家证言采信理性原则。
中国知识产权民事诉讼专家证人制度的设计应当贯穿适应理性证据特点的正当性与原则，从制度的主体、行为、法律后果三个层面进行架构，具体包括专家证人的选定、专家证人的权利与义务、专家证人的出证规则、专家证言的采用规则、专家证人制度相关的法律责任等内容。
关键词：知识产权；民事诉讼;专家证人制度中图分类号：DF72;DF523 文献标识码：A文章编号=1001 -5981 (2017)03 -0042 -05由于知识产权民事诉讼具有无形性与技术性的特征，从而在技术查明上遭遇了极大的障碍。
对法官而言，就无法确定专利权利要求的范围，也无法通过比对判定是否侵权。
因此，解决知识产权诉讼中的专业技术争议问题成为法官审理知识产权案件的关键。
[1]227实践中，中国法院曾尝试通过提升法官的技术能力，选任专家型陪审员，完善司法鉴定，设置专家辅助人等多种途径解决技术争议问题。
但是这些途径均存在一些缺陷，因此需要探索新的途径。
英美法系的专家证人制度虽然存在诉讼费用高、专家具有派性或偏向性等问题[2]74^83，但其具有的对抗制色彩、技术领域广阔性等优势，或许是破解如何有效解决技术争议问题这一难题的关键。
目前，中国没有建立真正的专家证人制度，但相比其他案件，知识产权案件对专家证人制度的需求更为迫切。
浅析我国专家证人制度的构建
摘要：质证是保障证据可靠性的重要手段，也是司法证明的基本环节和诉讼活动的一个基本程序。
新《刑事诉讼法》第192条第2款引入专家证人条款，为质证鉴定意见和保障当事人的权利提供了条件。
但是，对于专家证人的资格审查，以及具体的程序规则，新刑诉法中并没有规定，缺乏程序的可操作性。
因此，需要在借鉴域外专家证人制度的基础上，完善我国的证据体系和证据规则，构建符合中国国情的专家证人制度。
关键词：专家证人选任质证采信
专家证人是指”具备知识、技能、经验、受过培训或教育，而就证据或事实争点提供科学、技术或其他专业意见的证人”。
[1]”有专门知识的人”的概念最早出现在民事诉讼法中，2009年最高人民法院将”有专门知识的人”界定为”专家证人”。
长期以来，我国的司法鉴定带有浓重的职权主义的色彩，鉴定结论往往对于裁判有着直接的影响。
而且还出现了重复鉴定、各个单位意见不统一、鉴定人员出庭率不高、缺乏控辩双方的质证等情况，严重影响了司法公正。
2012年新《刑事诉讼法》首次将”有专门知识的人”引入刑事诉讼领域，其中规定有专门知识的人可以出庭作证，帮助法官正确审查、判断鉴定意见。
同时新刑诉法在证据种类中把”鉴定结论”改为”鉴定意见”，规定了鉴定人出庭作证和专家证人出庭作证，就是希望能够通过对鉴定意见的审查与质证，从而保障证据的真实性，真正的实现控辩双方的平等对抗，查明案件
的真相。
一、新刑诉法中关于专家证人的规定
《刑事诉讼法》第192 条第2 款规定：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。
首先，公诉人、辩护律师和当事人在一些专业领域方面通常是外行，很难对鉴定意见进行有效质证，需要依赖具有与鉴定事项相关专业知识的人。
其次，刑事案件中的鉴定，绝大多数是由职权机关指派、聘请鉴定人进行的，该规定将申请法庭通知有专门知识的人出庭质证的权利平等地赋予了辩护人、当事人与公诉人，有利于更好的保障当事人的权利。
根据立法精神得知提出意见本身不是重新鉴定，只是具有专门知识的人从专业的角度对鉴定意见提出质疑意见，作为法官甄别证据的参考。
[2]有专门知识的人提出的意见如果被采纳，则会导致鉴定意见的否定和不予采信。
但是，我们看到新刑诉法对于专家证人出庭作证的规定过于原则，因而也就会导致以下几点问题：首先，专家证人的选任资格没有规定，缺乏一个可操作的评定标准。
同时，专家证人的义务和责任没有明确；其次，专家证人的出庭启动时间没有规定。
当双方对于鉴定意见有异议时，能否在庭前会议阶段就申请专家证人介入；再次，《刑事诉讼法》第192 条第4款规定有专门知识的人参与诉讼可以就鉴定意见发表意见，并原则性地规定其适用鉴定人的相关规定。
但是，其以何种形式参与诉讼，怎样参加到实际庭审中，如
何才能保障其有效参与诉讼都需要进一步加以明确。
二、域外专家证人制度的规定
（一）英美法系的专家证人制度
英美法系国家专家证人制度的突出特点在于”专家证人的当事
人化”，控辩双方掌握鉴定的主动权，双方各自选任本方的专家证人，实质上是把专家证人当做于本方有利的一种证据来源。
这种专家证人制度的设置，可以通过诉讼中双方当事人之间的竞争促进鉴定质量和效率的提高，可以借助处于对立面的双方当事人的相互制约机制，更加全面地揭示案件的客观事实。
在程序上，能充分保障双方当事人平等的诉讼权利。
当事人自行委托专家证人出庭，是最为普遍和常见的方式。
若当事人因经济困难无力聘请时，案件所涉及的专门问题对认定案件事实有重要影响的，法院也可指定专家证人。
法官在审查专家证人的资格时，看重的是专家判断解决现实问题的能力，而非纸质的证书、文凭与头衔，其所表达的意见、推论或结论，是依靠专门性的知识、经验或技能作出的，对自己的意见、推论或结论作出合理的肯定程度的证明。
在英美法系国家，专家证人与普通证人无异，都需要在法庭上接受询问和交叉询问。
专家证人在提出专家意见的同时，应公开其所依据的所有事实与资料。
（二）大陆法系的鉴定人制度
与英美法系不同，大陆法系称为”鉴定人”。
大陆法系国家采取职权主义模式，法官不仅在审判阶段中居于主导地位，而且在审判
前也可以就某项司法问题作出决定。
大陆法系国家由法官选聘专家（鉴定人），并享有其是否出庭作证的决定权，当事人仅有有限的申请权。
鉴定人只接受法庭的指示，因而保证了专家的客观与中立。
为保护当事人的利益，也规定了必须披露其给与鉴定人的每一个命令；赋予当事人申请撤销鉴定人资格的权利；鉴定人具有与法官相同的回避理由；当事人可以通过法官向鉴定人提问，对鉴定报告中的问题提出质疑。
同时以立法的形式，明确规定了鉴定人与一般证人都有出庭作证的义务，并制定了严格的处罚措施，强调除法定情况可向法庭提交书面鉴定报告外，鉴定人必须出庭作证，接受法庭询问并对鉴定结论进行质证。
三、构架我国的专家证人制度
显然两种专家证人制度各有利弊，因此就需要我们进行一系列的吸收与借鉴，对两种制度进行综合分析，同时结合我国的国情，构建由中国特色的专家证人制度。
（一）明确专家证人的资格条件和选任制度
专家证人在诉讼中是为一方当事人服务的，其职责是对专门性问题做出说明和解释。
我国的专家证人应当定位于当事人的辅助人，只要能够帮助当事人就案件中涉及的专门性问题提出专家意见，并有能力就鉴定结论接受质询，即可作为专家出庭。
为防止专家意见的误导，法庭应当先行审查并确认专家证人的资格，再由双方对其资格进行发问。
若出现控辩双方都未委托的情况时，且案件比较疑复杂，涉及一些专业领域或者说当事人一方经济比较困难无力聘请
时，应当规定法院可以指定专家证人。
（二）明确专家的权利与义务
为了保证专家能够更加顺利的参与到刑事诉讼中有必要明确其
所享有的权利与义务，结合中国的刑事诉讼现状，笔者认为应该从以下几个方面作出规定。
首先，就权利方面而言：知悉案情的权利；获取检材和样本的权利；询问证人、被告人、被害人的权利；中止受托业务；独立做出自己意见；获得报酬权；证言豁免权等。
其次，专家证人的义务方面：如实制作专家报告的义务；保守个人的隐私以及所知悉国家秘密的义务；出庭作证义务；按期完成委托任务的义务等。
（三）专家证人的作证范围
为了防止专家证据的恣意，有必要对于作证案件的范围进行一个简要的划分。
对于一些依靠法官的专业知识和经验常识无法判断的案件，如中毒与否、药品的副作用、毒品等情形必须聘请专家证人出庭说明。
专家出庭仅仅就案件的事实问题进行判断，而不能越俎代庖就案件的实体和程序问题发表意见。
同时对于一些尚未获得公认的新技术，由于缺乏可靠性而出的结论具有不确定性，不能成为专家意见的依据。
（四）专家证人的质证与采信
根据新刑诉法的立法思想，专家证人出庭适用鉴定人的相关规定。
即专家证人如果不出庭作证的其所提的专家意见就不得作为定案的依据。
对专家证人质证主要包括三个询问阶段：主询问、交叉
询问和再询问。
关键环节应该是由对方对专家进行交叉询问，主要目的在于攻击专家证言中的不足及其漏洞。
美国学者乔恩就曾经说过：”大多数证据规则都是关于什么应被接受为证据的问题--可采性问题。
”[3]人民法院对专家证人所做的专家意见书、当庭陈述的证据力的判断，应当根据法庭调查、法庭辩论中对有关提问的回答情况，结合该专家证人的、品德涵养等综合分析、判断。
参考文献：
[1] bryan a. garner ， black’s law dictionary[m]，standard seventh edition，1999，1597.
[2]郎胜.中华人民共和国刑事诉讼法释义[m]法律出版社，2012，418.
[3]美.乔恩.华尔兹刑事证据大全[m ] . 何家弘等译.中国人民公安大学出版社， 1993，141.
作者简介：亓淑云（1987-），女，山东临沂人，华东政法大学2011级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。
