2010众合重点学科郑其斌民事诉讼法讲义
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众合民诉法讲义
众合民诉法是指我国基本法与众合制民事诉讼法和相关司法解释的总称,其目的在于建立健全适应我国法制和社会主义市场经济发展需要的民事诉讼制度,以便更好地保护人民权益,维护社会公平正义。
众合民诉法讲义主要包括以下内容:
一、民事诉讼法的引言部分:介绍民事诉讼法的立法背景和目的,强调其在维护公民合法权益、促进社会和谐稳定方面的重要性。
二、民事诉讼的基本原则:明确了诉讼的平等原则、公正原则、公开原则、合法权益受到保护原则、适用法律原则等基本原则,为实现公正正义提供了指导。
三、民事诉讼的诉讼主体:包括公民、法人及其他组织等,明确了其起诉、被起诉、代理诉讼等权利义务。
四、民事诉讼的诉讼程序:详细阐述了诉讼程序的各个环节,包括立案、举证、质证、辩论、判决、执行等程序,确保诉讼过程的公正公平。
五、特殊民事诉讼程序:针对某些特殊情况,设置了特殊的诉讼程序,如简易程序、速裁程序等,以便快速解决争议。
六、民事诉讼的救济方式:介绍了民事诉讼之外的其他救济方
式,如仲裁、调解等,提倡多元化解争议。
七、民事诉讼的执行程序:阐述了执行程序的各个环节,包括判决、裁定的执行、执行异议的处理等,以确保诉讼结果得以有效执行。
八、民事诉讼法的附则:包括适用范围、施行日期等具体规定,便于实施。
众合民诉法讲义是对众合民诉法的详细解释和说明,以便公民、法人及其他组织能够更好地了解和运用众合民诉法,维护自身合法权益。
历年司法考试中容易出错的100个考点1、杀人一枪打死猪,无罪2、丈夫擦枪欲杀妻,走火杀死妻,成立故意杀人预备和过失致人死亡,想象竞合从1重,定前者3、故意轻伤他人,有重伤危险而不救,后致重伤,成立故意重伤4、故意重伤他人,有死亡危险而不救,后致死,成立故意伤害致死5、非法拘禁使用暴力,有死亡危险而不救,后致死,成立故意杀人罪6、过失致轻伤产生生命危险而不救,后致死,成立不作为的故意杀人罪7、过失致重伤产生生命危险而不救,后致死,成立不作为的故意杀人罪8、不作为包括故意和过失,且可能成立未遂犯9、正当原因离开关押场所,无故不返回,构成不作为的脱逃罪10、先合法占有的,不能构成非法吸收公众存款罪11、抢劫致人掉沟里摔死,属于抢劫致人死亡,如不追其自己摔死则不属此情况12、结果加重犯与罪数无关13、甲欲伤乙,因认识错误伤害丙,致其死,成立结果加重犯14、甲放火过失致人重伤、死亡,成立结果加重犯15、轻伤他人,被害人逃跑中自己摔死,不成立故意杀害致死16、重伤他人,随手扔烟头烧死被害人,成立故意伤害与失火罪17、被害人被强奸后自杀身亡,不成立强奸致人死亡18、消防人员正常灭火被烧死,成立放火致人死亡,消防人员判断失误的除外19、遗弃致人死亡或重伤不成立结果加重犯20、以违法犯罪为目的设立单位实施犯罪,不是单位犯罪单位设立后,以实施犯罪为主要活动,不是单位犯罪盗用单位名义犯罪,个人私分,不是单位犯罪21、单位的分支机构,内设机构,部门实施犯罪的成立单位犯罪22、盗窃罪也存在间接故意23、两人无共谋同时开枪杀死1人,不能确定谁杀的,均定故意杀人未遂24、对无刑事责任能力人可以正当防卫25、正当防卫针对的不法侵害可以是过失的不法侵害26、对假象防卫可以进行正当防卫27、正当防卫中不法侵害可以是不作为28、假象防卫影认定为过失犯罪或者意外事件29、财产性犯罪既遂后,现场仍可正当防卫30、相互斗殴,轻伤承诺有效,重伤死亡承诺无效31、偶然防卫3年内不会考(刘凤科语)32、只有为保护人身安全时,才可进行特殊正当防卫33、紧急避险保护利益小于造成损失,也可成立紧急避险34、紧急避险保护利益大于造成损失,也可能是避险过当35、紧急避险保护利益等于造成损失,也可能是紧急避险,行为人违法但无责任36、A绑B子,逼其抢银行,遭保安C反击,BC均成立紧急避险37、被害人承诺他人重伤自己,被害人不是教唆犯38、变性手术属于治疗行为,可以成为违法阻却事由39、奸淫幼女、猥亵、拐卖儿童,被害人承诺无效40、盗窃、强奸中,被害人承诺即无罪41、娱乐圈潜规则与妇女发生性关系不构成强奸罪(海选也一样)42、妇女以为是自己丈夫而同意发生性关系,构成强奸43、为救人命而截其肢,推定其承诺,不构成犯罪44、盗窃罪的被害人使用暴力夺回自己财物,是自救行为,不成立财产犯罪,但方式可能构成其他罪45、认定无、限制责任能力应同时符合医学和心理学标准46、甲开枪杀乙,技术不好杀死丙,属于具体事实认识错误中的打击错误,成立故意杀人既遂47、主观盗窃财物,客观上盗窃了枪支,成立盗窃罪48、甲开枪杀乙,致丙轻伤,定故意杀人未遂49、因果关系与行为人的主观上能否预见无关50、不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体51、单位不能构成信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪、盗窃罪52、盗用单位名义犯罪,所得财物个人私分的,不成立单位犯罪,按自然人犯罪定罪处罚53、故意犯罪形态存在于直接和间接故意犯罪中54、索贿只要提出就既遂55、受贿只要收了财物就既遂,不论何物品56、盗窃保险柜,只偷到300元,成立盗窃罪未遂57、着手不是犯罪行为的起点,而是犯罪的实行行为的起点58、未遂犯都是具体的危险犯59、直接或间接故意犯罪,都可以成立犯罪未遂60、目的犯中的目的是否实现,不影响犯罪既遂的成立61、抢劫时听见警笛声,以为警察来抓自己而逃跑,成立未遂62、结果加重犯也存在未遂63、甲拿面粉骗乙去贩毒,甲成立诈骗罪,乙无罪64、不能犯未遂不构成犯罪65、甲男欲奸乙女,乙说自己有性病,甲放弃,成立中止;乙说自己有爱滋病,甲放弃,成立未遂;甲发现时熟人而放弃,成立中止;甲认为乙丑陋而放弃,成立中止;甲发现乙身上有钱,转而抢劫,成立强奸中止;甲发现乙女正值月经期,放弃,成立中止66、甲有车租于乙,到期未还,甲盗回车,乙以为车被偷相甲赔偿,甲默认,甲构成盗窃罪和不作为诈骗罪67、甲男欲奸乙女施暴并猥亵,中止了奸淫行为的,认定强奸中止,不能立强制猥亵妇女罪68、绑架控制人质就既遂,不要求提出勒索要求会或者勒索到财物69、甲为买淫秽物品而唆使无犯罪意图的乙贩卖淫秽物品,甲成立教唆70、诬告陷害他人,足以引起司法机关的追究活动就是犯罪既遂71、聚众犯罪不一定是共同犯罪72、越狱、劫狱的,参与即犯罪73、甲强奸、乙抢劫,致丙女死亡,不能确定谁干的,2人在故意伤害范围内构成共犯74、甲13乙18共同轮奸妇女丙,成立强奸罪的共同犯罪,乙负刑事责任75、片面共犯仅对知情的一方适用共犯的处罚原则,对不知情的一方不适用76、甲乙雇船分别走私毒品与淫秽物品,不成立共同犯罪,但可成立对方犯罪的帮助犯77、共同正犯刑事责任的追究原则是,部分实行全部责任78、除了持续犯,犯罪既遂后不可能有承继的共犯79、承继的共犯中,后行为人对其参与前的先行为产生的结果不承担责任80、甲18,唆使15岁的乙盗窃,甲不是间接正犯,而是教唆犯81、间接正犯中的7种利用:利用无责任能力者的身体活动;利用他人不属于行为的身体活动;利用者对被利用者进行强制,使之实施犯罪活动;利用缺乏故意的行为;利用有故意的工具;利用他人的合法行为;利用被害人的行为82、间接正犯也要求特定身份,间接正犯事间接实行犯83、甲冒充警察称取证让邮政工作人员乙开拆若干信件,甲构成侵犯通信自由罪84、教唆未遂不可罚,但未遂的教唆具有可罚行85、教唆他人犯罪,他人没有实施犯罪的,教唆者不成立犯罪;他人实施预备行为,如需处罚预备犯,对教唆犯可以从减免;他人犯罪未遂,对于教唆犯可以从减86、帮助犯只存在于共同犯罪中,如帮助者帮助他人实行犯罪,但他人未着手犯罪的;帮助者不能力犯罪87、不作为不能成立教唆犯88、如果唆使的对象不特定,则为“煽动”,不成立教唆89、在被教唆者已产生犯罪决意时,不可能再成立教唆,只能成立帮助犯90、在甲有犯A罪的决意时,乙教唆甲实施B罪,乙成立B罪的教唆犯91、甲打算将来实施犯罪,乙教唆甲现在就实行,乙成立教唆犯92、甲具有实施某罪的决意,乙唆使甲实施加重犯罪的,如果此加重构成要件行为是一个独立的犯罪时,成立教唆犯,如果非独立的犯罪,乙不成立教唆犯93、甲打算盗窃普通财物,乙唆使甲盗窃金融机构的,乙不成立教唆犯94、唆使他人实施过失犯罪的,成立间接正犯95、甲唆使孕妇分娩后杀死婴儿的,当妇女开始实施杀婴行为时,甲成立教唆犯96、教唆故意包括直接和间接97、如能肯定教唆者不希望或放任危害结果的发生且被教唆的人实施的行为不可能发生危害结果,则不认定为犯罪98、甲教唆乙抢劫,乙盗窃,甲成立盗窃罪99、甲教唆乙盗窃,乙抢劫,甲成立盗窃罪100、教唆他人实施特定犯罪的行为被规定为独立犯罪时,对教唆者不能依所教唆的罪定罪【2011最新司考资料】2011年万国司法考试《专题讲座》汇总:/source/38218/2011年司法考试【万国】真题解析班讲义+MP3音频(完整版):/source/35279/【最新巨献】2011司法考试【众合】真题班各科大汇总:/source/37870/2011【指南针】法律法规汇编合集(三卷全):/source/36742/2011【万国】司法考试历届真题分类解读汇总(五本全):/source/36358/2011年司法考试【新起点】预热班【完整大合集】/source/39279/2011司法考试一本通汇总(9本全):/source/35346/2011【刘东根】国家司法考试一本通(10本全):/source/37756/2011版【张能宝】司考600分考点大串讲汇总(五本全):/source/36095/2011【众合】司法考试单科随堂强化练习汇总(五本全): 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2010年司法考试最新民事诉讼法讲义第一专题民事诉讼法的基本原则与基本制度一、基本原则[掌握] 原则对法院的约束力(一)当事人诉讼权利平等原则当事人实体权利的平等--诉讼权利的平等规范中的平等:体现为权利的同样性和对应性--平等的机会和手段维护权利权利实现中的平等:1.体现为法院保障当事人平等的行使诉讼权利2.在适用法律上一律平等【注意】同等原则与对等原则的适用(二)辩论原则民诉法第12条明确规定:“人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。
”1.当事人行使辩论权的阶段:不仅在法庭辩论阶段,而是贯穿于诉讼全过程2.辩论的内容广泛,包括程序方面的问题,实体方面的问题(事实和法律适用)3.辩论的形式,包括口头辩论与书面辩论。
4.当事人行使辩论权的作用:未经法庭辩论和质证的证据,通常情况下不得作为法庭裁判的依据例题:关于辩论原则的表述,下列哪些选项是正确的?(2009/3/82)A. 当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段B. 当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现C. 证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现D. 督促程序不适用辩论原则(三)处分原则民诉法第13条:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
”处分原则--贯穿诉讼全过程,包括执行阶段处分的内容:实体权利与程序权利处分原则的体现(作用):程序的启动和审理对象的确定限制:法定范围【注意】当事人行使处分权的行为与法院行使审判权予以审查的行为相互结成为贯穿民诉整个过程的中心线例题:甲向法院起诉,要求判决乙返还借款本金2万元。
在案件审理中,借款事实得以认定,同时,法院还查明乙逾期履行还款义务近一年,法院遂根据银行同期定期存款利息,判决乙还甲借款本金2万元,利息520元。
关于法院对该案判决的评论,下列哪一选项是正确的? (08/3/38)A.该判决符合法律规定,实事求是,全面保护了权利人的合法权益B.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的处分原则C.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的辩论原则D.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的平等原则四、自愿和合法调解原则(法院调解)(一)法院调解的原则和性质原则:自愿与合法(二)法院调解适用的范围1.适用的程序和阶段2.不适用的程序和案件3.先行调解的案件(三)调解的程序(调解规定3、7、8条)(四)调解协议的内容(五)法院调解的后果1.调解成功制作调解书:调解书双方签收后生效。
系统强化班授课提纲郑其斌目标:民诉不丢分!方法:在理论的指导下将知识点体系化,并记住它!。
主要法条依据:《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 《仲裁法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》 参考用书:郑其斌编著《民事诉讼法专题讲座》,人民法院出版社2010年版导论诉――当事人因民事争议向人民法院提出的请求1、诉的分类:判断标准——诉讼请求确认(是否存在某种民事法律关系:积极、消极);给付(履行一定义务:财产、行为[作为、不作为]);变更(变更、消灭[某种民事法律关系])甲的邻居乙买来建筑材料,准备在房后建一杂物间,甲认为会挡住自己出入的通道,坚决反对。
乙不听。
甲向法院起诉,请求法院禁止乙的行为。
该诉讼属于哪类诉?(2007年卷三41题,单选)A.确认之诉B.形成之诉C.给付之诉D.变更之诉2、诉讼标的:争讼的民事法律关系乙租住甲的房屋,甲起诉乙支付拖欠的房租。
在诉讼中,甲放弃乙支付房租的请求,但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。
下列关于本案的哪种说法是正确的? (2006年卷三41题,单选)A 甲的主张是诉讼标的的变更B 甲的主张是诉讼请求的变更C 甲的主张是诉的理由的变更D 甲的主张是原因事实的变更3、诉的要素:当事人、诉讼标的、诉的理由(注意:不包括诉讼请求)一、基本原则和基本制度1、基本原则(诉5、8、9、12、13):调解(只能适用于诉讼程序)、处分(依法处分程序权利和实体权利)、辩论(形式:口头与书面)、平等(同等[国民待遇]、对等[反报、歧视])关于民事诉讼的基本原则,下列哪一选项是正确的? (2008年延考卷三36题,单选)A.当事人诉讼权利平等原则意味着当事人拥有相同的诉讼权利B.处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使C.原告提起诉讼与被告进行答辩是辩论原则的表现D.调解原则适用于民事审判程序和民事执行程序2、基本制度(1)合议(诉40-41):原则上组成合议庭,但例外可以独任制1)各审级合议庭的组成A.人民陪审员的适用:只能适用于一审,包括发回重审、再审;适用的法院级别无限制;(同一人不能次理同一案件)B.发回重审、再审需要另行组成合议庭个两审个2)独任庭的适用范围:A.诉讼程序中适用的基本条件:基层法院、一审案件[不包括发回重审、再审]、简易程序B.非讼程序也可适用:特别程序原则上适用独任制[选民资格、重大疑难除外]、督促程序、公示催告程序[公告是独任制,除权判决需合议庭]C.一个类似的规定:调解[可以由一名审判员主持]根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定,下列关于审判组织的哪一表述是错误的? (2006年卷三37题,单选)A 第二审程序中只能由审判员组成合议庭B 二审法院裁定发回重审的案件,原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭 C 法院适用特别程序,只能采用独任制D 独任制只适用于基层法院及其派出法庭(2)回避(诉45-48)1)适用范围:审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人特别注意:证人不适用回避(证人具有不可替代性)2)法定原因:可能影响案件公正审理3)申请回避的时间:在案件开始审理时提出,例外:回避的事由是在开庭以后才知道的,辩论终结前提出4)决定权:逐级决定第四十七条 院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。
2010年民法重点学科班授课讲义作者:马特二、承诺(一)承诺的概念(合同法第21条)考点:承诺的构成(1)承诺须由受要约人做出(2)承诺须在承诺期间内到达——否则构成逾期承诺(3)承诺须与要约内容相一致——否则构成承诺变更(二)承诺变更(合同法第30、31条)1.实质性变更:承诺无效,构成新要约2.非实质性变更:承诺有效,除非要约人及时表示反对或者要约表明不得变更案例:甲厂于2000年10月向某市乙厂发出一份已盖章的订货合同,欲订购某货物若干吨,价格若干元,于11月上旬交货。
乙厂接到合同后,于承诺期限后送达回函,并在合同上盖了章,但在合同上加上一条:“如有争议,在卖方所在地仲裁解决。
”甲厂收到回函后,对乙厂改动意见不同意,故没有即时回话。
不久,乙厂送来货,甲厂也已同意接收。
其后,双方就货物质量问题发生争议,乙厂要求在自己所在地仲裁解决,而甲厂则要诉至合同履行地人民法院。
对本案正确的表述是:BCA.乙厂的承诺有效B.乙厂提出的是新要约C.合同已在履行,合同有效D.有关合同纠纷只能自行协商解决(三)逾期承诺(合同法第28、29条)1.可归责于承诺人的迟延A.迟发迟到,承诺原则上无效B.例外:要约人及时通知该承诺有效的,合同成立2.不可归责于承诺人的迟延A.未迟发而迟到,承诺原则上有效B.例外:要约人及时通知承诺逾期而不接受的,视为新要约(四)承诺的效力1.承诺的生效时间:到达主义2.承诺的效力:合同成立3.承诺的撤回:在承诺通知到达要约人之前或同时到达要约人案例(2000.16)甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约,乙于5月1日寄出承诺信件,5月8日信件寄至甲商场,时逢其总经理外出,5月9日总经理知悉了该信内容,遂于5月10日电传告知乙收到承诺。
该承诺何时生效?(5月8日)三、合同的效力(一)主体不合格——效力待定条件:资格欠缺(行为能力、代理权、处分权)(合同法第47、48、51条)效果:效力未定,取决于第三人的追认和特定事实发生(1)限制行为能力人订立的合同:1.限制行为能力人实施与其年龄、智力、健康状况不相适应的行为2.效果1:法定代理人的追认权3.效果2:相对人的保护:催告权与善意相对人的撤销权4.例外:纯获利益合同和零用钱合同有效(2)无权代理人订立的合同:1.类型:无代理权、超越代理权、代理权终止后2.效果1:被代理人的追认权(明示、默示均可)【合同法解释二第12条】无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认。
民事诉讼法笔记主要法条依据:《民事诉讼法》、《最高院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》、《仲裁法》、《最高院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《最高院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、 《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高院关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》、 《最高院关于适用〈民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》、《最高院关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》参考用书:郑其斌编著《民事诉讼法专题讲座》(当字典用!)导论【例1】甲的邻居乙买来建筑材料,准备在房后建一杂物间,甲认为会挡住自己出入的通道,坚决反对。
乙不听。
甲向法院起诉,请求法院禁止乙的行为。
该诉讼属于哪类诉? (2007年卷三41题,单选)A .确认之诉B .形成之诉C .给付之诉D .变更之诉【例2】甲对乙说:“快还我300块钱。
”乙说:“我没有借你钱啊!”若甲就此事向法院提出请求,这是什么诉?答:“给付之诉”!注意,就看诉讼请求是什么,以此来判断!【例3】乙租住甲的房屋,甲起诉乙支付拖欠的房租。
在诉讼中,甲放弃乙支付房租的请求,但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。
下列关于本案的哪种说法是正确的?(2006年卷三41题,单选)A BC更D(一)基本原则(诉5、6、7、8、9、10、11、12、13)1、“调解”原则:双方当事人相互妥协来解决纠纷。
2、“处分”原则小攻与小受的美丽人生======》自己处分3、“辩论”原则4、“平等”原则【例】关于民事诉讼的基本原则,下列哪一选项是正确的?(2008年延考卷三36题,单选)A.当事人诉讼权利平等原则意味着当事人拥有相同的诉讼权利(错!男女平等并不意味着男女相同!)B.处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使(错!例如当事人申请撤诉的,法院不一定会允许)C.原告提起诉讼与被告进行答辩是辩论原则的表现D.调解原则适用于民事审判程序和民事执行程序(错!执行程序不能适用调解!)(二)基本制度2、“独任”制度的适用范围:【例】根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定,下列关于审判组织的哪一表述是错误的?(06卷三37,单)ABC(错!有两个例外:“选民资格”案、“重大疑难”案)D3、“回避”制度(诉45-48)民诉中“复议”的总结——复议原则是“向本院提出”,除非另有规定才“向上一级法院提出”①“回避决定”(诉46);②“财产保全”、“先予执行”裁定(诉99);③罚款、拘留决定——向上一级法院提出(诉105);④申请调查收集证据,“不予准许通知书”(证19);⑤执行行为异议裁定——向上一级法院提出(诉202);⑥执行管辖权异议裁定——向上一级法院提出(执行解释3)4、“两审终审”制度:一个案件经过两级法院的审理,即告终结。
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管辖级别管辖
主管
恒定(中院 )
当事人(参与人)管辖
当事人能力特殊
第代共同
理
当事人适格情形
三
诉讼
人
当事人变更
人
民事诉讼法结构图
证据分类,证据种类(书证、物证、证人证言)
地域管辖权异
证
证明对象(自认)
管辖议,争议证据的收集(当事人、法院、证据保全)
据
举证期间,证据交换
举证责任(分担原则、倒置、合同、劳动争议)
质证(公开原则)执行根据
认证(证明力的确认规则)执行管辖
执行开始
先予执行(申请、裁定条件;时间)
委托执行
执行措施
起诉一审二审再审执行
执行行为异议
执行异议(条件、处理)
申请提级执行(条件、处理)
财产保全(诉前,诉中,特殊措施)
执行担保
执行承担
执行和解
执行回转
执行中止、终结
代位申请执行
选民资格案件
宣告失踪、宣告死亡案件
特别
认定公民无民事行为能力
程序
限制民事行为能力案件
认定财产无主案件
督促程序
两大非
讼程序
公示催告程序
审判程序启动的条件
(一审,二审,再审,撤)
简易程序
审判诉讼
调解(一审,二审)
二审审理
程序程序审理
再审
特殊情形(撤诉、缺席、延期、中止、终结)
裁决(一审、二审、再审)。
民事诉讼法概况一、命题规律题型基本固定、分值分布稳定、综合性增强、法条极端重要、理论适当关注二、重点法律文件(1)《民事诉讼法》;(2)最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》;(3)最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》;(4)最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》;(5)最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(6)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》、(7)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》、(8)《仲裁法》、(9)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》。
导论民事诉讼法体系主体论[管辖/当事人]――证据论――程序论[诉讼程序、非讼程序]――执行论诉讼程序:一审――二审――再审非讼程序:特别程序、督促程序、公示催告程序论述题的关注点纠纷——可诉性――公益诉讼纠纷的解决方式:自力救济、社会救济、公力救济当事人的自由度、程序严格性、实体合法性、法律效力诉讼法的价值:程序(公正与效率)、实体(公正)程序公正:法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序安定选择题的关注点诉――当事人因民事争议向人民法院提出的请求诉的分类:确认;给付;变更诉讼标的:争讼的民事法律关系诉的要素:当事人、诉讼标的、诉的理由(08-3-86)关于诉的种类的表述,下列哪些选项是正确的?A.甲公司以乙公司违约为由,诉至法院要求解除合同,属于变更之诉B.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由,诉至法院要求乙公司继续履行,属于给付之诉C.甲向法院起诉乙,要求返还借款1000元,乙称自己根本没有向甲借过钱,该诉讼属于确认之诉D.甲公司起诉乙公司,要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音,属于变更之诉一、基本原则和基本制度1、基本原则(诉5、8、9、12、13):调解(诉讼程序)、处分(实体权利)、辩论(口头与书面)、平等(同等[国民待遇]、对等[反报、歧视])(2008-3-38)甲向法院起诉,要求判决乙返还借款本金2万元。
在案件审理中,借款事实得以认定,同时,法院还查明乙逾期履行还款义务近一年,法院遂根据银行同期定期存款利息,判决乙还甲借款本金2万元,利息520元。
关于法院对该案判决的评论,下列哪一选项是正确的?A.该判决符合法律规定,实事求是,全面保护了权利人的合法权益B.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的处分原则C.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的辩论原则D.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的平等原则2、基本制度(1)合议(诉40-41)独任庭:基层法院、一审案件[不包括发回重审、再审]、简易程序(特别程序[选民资格、重大疑难除外]、督促程序、公示催告程序[公告是独任制,除权判决需合议庭]、调解[可以由一名审判员主持])各审级合议庭的组成(人民陪审员的地位[一审,包括发回重审、再审]、[法院级别无限制];另行组成合议庭)(2008-3-83)根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释的规定,下列关于审判组织的哪些表述是正确的?A.再审程序中只能由审判员组成合议庭B.二审法院裁定发回重审的案件,原审法院应当组成合议庭进行审理C.法院适用特别程序审理案件,陪审员不参加案件的合议庭D.中级法院作为一审法院时,合议庭可以由审判员与陪审员共同组成,作为二审法院时,合议庭则一律由审判员组成(2)回避(诉45-48)适用范围【证人、不参加案件的人】、法定原因[可能影响案件公正审理]申请回避:时间(开始审理时,例外:辩论终结前);决定权[逐级决定]复议:复议期间,被申请人无需暂停工作(区别于申请回避以后:一旦申请,需暂停工作,除非采取紧急措施)(3)两审终审(4)公开审判――含义:评议不公开;宣判要公开例外:(诉120)一律不公开(国家秘密、个人隐私)、可以不公开(离婚、商业秘密)民事诉讼法二、主管与管辖1、主管问题(1)人民调解不影响起诉(诉16);(2)劳动争议仲裁前置(劳动争议调解仲裁法4-5);(3)选择仲裁不得诉讼2、级别管辖中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类:(诉第19条,民诉意见第1-3条)(1)重大的涉外案件;(2)在本辖区内有重大影响的案件;(3)最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。
1)海事海商案件[海事法院]2)知识产权案件:专利(集中管辖);著作权、商标权(管辖权下放:若干基层人民法院)3)仲裁:对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的;撤销仲裁裁决;执行仲裁裁决。
[区别于财产保全和证据保全:原则是基层,涉外是中级]最高人民法院——认为应当由本院审理的案件(诉21)[区别于高级人民法院]关于民事案件的级别管辖,下列哪一选项是正确的?(2009-3-35,单)A.第一审民事案件原则上由基层法院管辖B.涉外案件的管辖权全部属于中级法院C.高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它认为应当由自己审理的案件D.最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件3、地域管辖(1)一般地域管辖:1)住所地问题(意见4、5):经常居住地2)原告所在地管辖《民诉法》第二十三条下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;(三)对被劳动教养的人提起的诉讼;(四)对被监禁的人提起的诉讼。
《民诉意见》8、双方当事人都被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖。
被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。
9、追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。
12、夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖。
夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。
(2)特殊地域管辖1)合同纠纷的管辖:A、履行地(民诉法24、意见18-22):a实际联系:合同没有实际履行合同约定的履行地不在双方当事人住所地:被告住所地合同约定的履行地在其中一方当事人住所地:合同履行地、被告住所地b意思自治:约定履行地与实际履行地不一致[购销合同实际履行地为准,其他合同约定履行地为准]B、保险合同、运输合同(民诉法26、28、意25);移动保险标的物:运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输目的地、被告住所地运输合同:始发地、目的地、被告住所地C、协议管辖(民诉法25、意见23-24):合同;书面;5个法院[原告住所地、被告住所地、合同签订地、履行地、标的物所在地];确定/唯一;不得违背级别与专属。
2)侵权案件:(民诉法29-33,意见第28、29条)产品缺陷:制造地、销售地、侵权行为地、被告住所地运输事故:事故发生地、最先到达地、被告住所地(合同看两头,事故到现场)(3)专属管辖:1)国内:不动产、港口、继承――被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地2)涉外:合资、合作、合作勘探――中国法院3)专属管辖不影响仲裁4、特殊问题(1)管辖权争议与管辖权异议(经审规定3-5,民诉法38)争议:协商不成,报请共同的上一级法院异议:当事人[被告];答辩期内;裁定可上诉(2)移送管辖和管辖权转移(民诉法36、39,意见33)无——有:不得拒绝,一次为限有――无:上下级贯通三、当事人1、诉讼权利能力和诉讼行为能力其他组织(意40):个人独资企业(私营独资企业)、合伙企业(合伙组织);分支机构(依法设立并领取营业执照)2、特殊情形下的当事人确定(《民诉意见》第41-51条)下属机构(法人做当事人)、雇佣(雇主为被告,但雇员因故意或者重大过失,可做共同被告)、分立合并(承受其权利义务的主体);个体工商户(户主)、民事合伙(全体合伙人);死亡人(精神损害赔偿7):配偶、父母、子女——其他近亲属[兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女]3、共同诉讼(1)必要共同诉讼和普通共同诉讼(诉53、意见第57-58条)诉讼标的:共同(一个)——同一种类(多个)构成要件:当然构成——法院、当事人的态度(都有否决权)可分性:不可分――可分张某将邻居李某和李某的父亲打伤,李某以张某为被告向法院提起诉讼。
在法院受理该案时,李某的父亲也向法院起诉,对张某提出索赔请求。
法院受理了李某父亲的起诉,在征得当事人同意的情况下决定将上述两案并案审理。
在本案中,李某的父亲居于什么诉讼地位?(2008年全国卷三42题,单选)●A.必要共同诉讼的共同原告●B.有独立请求权的第三人●C.普通共同诉讼的共同原告●D.无独立请求权的第三人(2)必要共同诉讼的情形(第53条、意见43、46、47、50、52-56条)借证[身份文件]\民事合伙\分立\财产共有\保证\继承4、第三人(民诉法56、意见65\66)(1)无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人之间的区别:区别有独立请求权第三人无独立请求权第三人1、参加诉讼根据不同对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系2、参加诉讼方式不同提起诉讼的方式参加申请参加或法院通知其参加3、诉讼地位不同处于原告的地位,享有原告的诉讼权利处于辅助人的地位,诉讼权利受到很大限制:无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。
但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。
(2)不能作为第三人通知参加其诉讼的法定情形《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9-11条1)案外人与本案当事人之间存在约定管辖、专属管辖、约定仲裁的2)产品质量案件中,供货方没有责任3)已经依法取得财产并支付对价的案外人:一物数卖、善意取得甲与乙对一古董所有权发生争议诉至法院。
诉讼过程中,丙声称古董属自己所有,主张对古董的所有权。
下列哪一说法是正确的?(2009-3-39,单)A.如丙没有起诉,法院可以依职权主动追加其作为有独立请求权第三人B.如丙起诉后认为受案法院无管辖权,可以提出管辖权异议C.如丙起诉后经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,应当视为撤诉D.如丙起诉后,甲与乙达成协议经法院同意而撤诉,应当驳回丙的起诉民事诉讼法四、证据(一)基本理论——证据分类(1)本证与反证——依照证据与证明责任之间的关系分类负有举证责任的人提出的证据是本证,不负有举证责任的人提出的证据是反证1)该证据证明什么案件事实2)这个案件事实由谁承担举证责任(2)直接证据与间接证据——依据证据与案件事实的关系分类能够单独直接证明案件事实的证据是直接证据,不能单独直接证明案件事实的证据是间接证据1)案件事实:双方当事人之间的何种关系2)证明:说明、表现3)证明力:直接证据一般大于间接证据(3)原始证据和传来证据——依据证据的来源分类直接来源于案件事实的是原始证据,非直接来源于案件事实的,而是辗转取得的是传来证据[复印件、道听途说的]。