第一章 商法概述、 第二章 商主体

商法总论结构第一章商法概述第一节商法的概念和特征一、商法的概念1、商法，是指调整有关商事关系的法律规范的总称。

“规定商事之法律”内容：商主体商行为2、商事关系是指商主体基于营利性目的而与他人形成的社会关系。

（1）平等商主体之间的经济关系。

（2）商事主体基于营利目的而建立的。

3、形式意义上的商法和实质意义上的商法✧形式意义上的商法：民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言。

✧实质意义上的商法：一切以商事关系为规范对象的法律法规，形式上并不采用商法典，有的编入民法典，有的分别编入各种商事单行法。

✧实质意义上的商法分为：广义的商事法和狭义的商事法。

✧广义的商事法包括国际和国内商事法✧狭义的商事法，则专指商法中的商事私法二、商法的特征一、作为私法，兼有公法的性质准入规则、处罚手段、商事登记二、作为实体法，兼有程序法设立规则、交易规则、运行规则三、技术性区别于伦理性票据法证券法四、进步与变动性更改频繁五、国际性三、商法的基本原则反映一国商事法律的基本宗旨对于同类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义对于统一的商法规则体系具有统领作用的根本规则。

（一）维护企业自由原则1、创业自由降低门槛2、企业自治（1）自主治理允许另行约定（2）自主经营废除越权无效原则（3）自主交易有限制3、行业自律行业自律是指市场参与者自己组织起来进行自我监管。

如证交所（二）提高交易效率1、交易定型化交易形态、客体定型化2、行权时限化异议股东回购请求权90日3、时效短期化票据请求权6个月“票据权利在下列期限内不行使而消灭：(二)持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月;(四)持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。

（三）维护交易安全原则1、强制主义通过公法手段对商主体施以强行法规则设立条件、记载事项2、公示主义涉及利害关系人利益的营业事实必须公告分立公告、信息披露制度3、外观主义以交易当事人行为的外观为准，认定其行为所产生的法律后果股东资格、记载事项4、严格主义商事交易的当事人承担比一般民事责任更为严格的责任连带责任全国企业信用信息公示系统/举例：查询中国石油化工股份有限公司广州王老吉药业股份有限公司（四）维护交易公平原则1、交易主体地位平等任何形态的商主体的法律地位一律平等，其合法权益均受到法律保护保险合同的解释2、诚实信用原则商主体在从事商业活动时须以善意的方式行事，不得有欺诈行为或滥用权利。

第一章商法概述一、填空题1．世界范围内的商事立法运动肇始于，延续至今，它是人类社会迈向法制的重要一步。

答案：18世纪初2．商主体公示法定是指商主体之成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以。

答案：对抗善意第三人3．传统商法在体系上主要包括商身份法和两大部分内容。

答案：商行为法4．在法律部门的相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是。

答案：特别法5．近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和。

答案：海上贸易6．法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义和为法系的重要特征和商事法规的立法基础。

答案：客观主义7．《德国商法典》最早颁布于年。

答案：18618．反映了商法独立存在的可能性和必要性，是商法部门建立的基础，是商法区别于其他法律部门的本质特征所在。

答案：独立的商法调整对象9．在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“原则”，经济法则信守“国家统治原则”。

答案：意思自治10．商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规范体系，其公法性规定主要为。

答案：行政法律规范二、单选题1．改革开放以来我国商事立法活动活跃，相继出台了多部法律，可以归入商法范畴的有（B）。

A．《合同法》、《企业破产法》、《民事诉讼法》B．《公司法》、《票据法》、《保险法》、《商业银行法》C．《个人独资企业法》、《信托法》、《证券法》、《仲裁法》D．《劳动法》、《行政诉讼法》、《中外合资经营企业法》2．商法的概念可以表述为（A）。

A．调整商事交易主体于其商行为中所形成的法律关系的法律规范的总称B．调整商行为的法律规范的总称C．调整公司、企业日常商业活动的法律规范的总称D．调整一切微观经济活动的法律规范的总称3．外国法上，采取以商人和商行为共存的折衷主义原则作为立法基础的国家是（C）。

A．美国、英国B．德国、法国C．日本D．瑞士4．有关商法特征的描述，错误的是（B）。

A．其调整行为具有营利性B．商法调整对象的不特定性C．商法规范较强的技术性D．商法的公法性和国际性5．所谓商主体法定原则是指（D）。

《商法学》教学大纲第一编总论第一章商法概述第一节导言世界范围内的商事立法始于18世纪初，是人类社会向法制迈出的重要一步，实现了社会经济生活从无序到有序、从偶然调整到一般调整的转变，从交易习惯到国家力量的保障交易。

为交易的公平、自由、安全、快捷等提供了经济上的制度基础和法律依据。

我国的商事立法起步较晚，完善我国的商事立法，建立符合中国国情的商法制度，能更好地促进市场经济的稳定，有序的发展。

第二节商法的概念、特征及基本原则一、商法的概念广义：包括全部商事法律部门。

狭义：仅指国内商法中商私法规范。

二、商法的特征：1、调整行为的营利性；2、调整对象的特定性；3、商法规范的技术性和易变性；4、公法性；5、国际性。

三、商法的原则：集中体现了商法的性质和宗旨。

-1-第三节商法的调整对象商法的调整对象即商法作为特殊法律规范体系对现实生活发生作用的范围。

注意与其他法律部门，特别是与民法、经济法的调整对象的区别。

第四节商法的体系和渊源一、1、商法体系的概念、内容。

2、英美法系和大陆法系在商法上的差异。

3、商法体系的商事法律构成，我国商法体系构成。

二、1、商法的渊源是指商法规范借以表现和存在的形式。

2、我国商法的主要渊源。

第五节商法与其他法律部门的关系1、民法商法是调整民商事行为的法律，民法是普通法，商法是特别法，民法抽象，商法更具体化。

2、民法商法均属私法范畴，但民法是纯私法，商法则以私法为主体，兼具公法性内容。

第六节商法的独立性结合第五节所涉及的商法与民法、经济法、行政法这几大主要法律部门的区别来体现其独立性。

-2-第七节商法的产生和发展一、商法的起源。

二、现代商事法的发展与当代主要商法法系的形成。

第八节近现代中国商法体系由于中国古代重农抑商，商品经济极不发达，近代意义上的商法始于清朝末年，新中国成立后，我国颁布了《海商法》、《公司法》、《票据法》、《合伙企业法》、《保险法》、《商业银行法》、《证券法》等，已形成了一个独立的商法体系。

《商法学》施天涛商法导论第一章商法概述第一节商法的概念与特征一、商法的概念（1）概念：商法是调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。

（2）调整对象：商事关系概念：商事主体按商法规定，从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系含义：1）是一种私人财产关系（物质资料生产、交换、分配、消费中的经济利益关系）①平等性；②自愿性；③有偿性2）是经营性财产关系（营利：以金钱、财物、劳务等获取经济上之利益）商事经营关系之核心特征在于它的营利性3）是独立的社会关系（与民事关系）联系：①规范社会关系的同一性；②基本原则的相通性；③适用中的关联性；④特别法与一般法。

区别：①独立性：民法规范一般市民社会关系，而商法则对其进一步调整；（3）商法是由一系列法律规范所构成的体系1）2）商法渊源：①制定法：法典、单行法规、商事行政法规、地方性法规；②判例法；③司法解释；④自治性规则；⑤国际条约、国际惯例。

二、商法的特征（1）私法性与公法性1）商法本质上属于私法，对于所调整的私人关系采自由主义（合同自由、企业自治）2）现代商法为保障私法之规定的实现，多采取强制干涉主义，导致其公法化倾向（商事组织法表现较为明显）3）总的来说，商事组织方面强制性规范居多；商事行为方面任意性规范居多（2）国内性与国际性1商事组织与商事主体，本笔记视为同一概念。

1）商法本质为国内法2）商事法律的国际法统一运动从未间断（3）实体性与程序性1）商法当然为实体法，但同时具有强烈的程序性，以保障民事权利的实现2）商法程序分为：①诉讼规范——破产程序、股东派生诉讼、证券集团诉讼（证券欺诈案件的原告往往人数众多）②非诉讼规范——设立程序、股东会议、董事会议、分立合并、解散清算（4）冲突性与协调性商法的不同原则之间存在冲突与排斥，而商法通过对不同原则的协调，以保持它们的和谐①自由原则（自由主义是商法的基本原则）②公平原则（平等原则、诚信原则、情势变更原则）③效率原则（例如证券交易：权利证券化、集中竞价、中央结算）④安全原则（公示主义、外观主义、严格责任主义、禁止欺诈主义）（5）伦理性与技术性1）一切法律就其性质而言，可分为伦理性规范与技术性规范2）商法以技术性规范为主（票据行为及救济、保险订立及理赔、海商法之共同海损）（6）稳定性与进步性进步性：海商→陆商；传统商业→金融商业；身份→契约；交易手段和方式的进步；个别交易→集合交易；修改频繁较高第二节商法的基本原则一、促进交易自由的原则：（1）意义：交易自由原则→（源于）→经济自由主义→（源于）→个人主义交易自由原则是自由经济主义在商法中的体现，表现为任意性规范（公司章程、票据任意记载事项）（2）表现形式：1）合同自由（除违背公序良俗，否则不受国家干涉；但特殊商事主体或受限制）①是否订立合同的自由；②选择相对人的自由；③决定内容的自由；④选择形式的自由2）企业自治①设立自由（登记为主，许可为辅）；②自主经营（企业的独立人格以所有权与经营权的分离为前提）；③自我管理（通过公司章程自我治理）3）市场自律（市场参与者自己组织起来对自己监管）①政府监管；②自律型监管；③政府监管下的自律（我国、美国），或自律主导下的政府监管（英国）二、维护交易公平的原则：（1）当事人法律地位纪律平等①商事主体有独立人格：（公司有自己的人格；合伙企业以合伙人的人格为人格）②商事主体在交易活动中地位平等③商事主体合法权益平等地受法律保护第一层含义：保护弱势群体：人格否认制度；格式合同解释制度第二层含义：各种商事主体平等地获得司法救济（2）当事人应依诚实信用原则从事交易活动（诚信原则：即从事商事活动应以善意的方式行为）P20适用：①合同法：缔约过失责任、后合同义务（包括协助、保密）。

商法总论习题（第一部分）第一章商法概述一、名词解释1中世纪商人法二、单项选择题１在外国商法中，采用商人和商行为折中主义原则的国家有：（）。

A美国、英国 B德国、法国 C日本 D瑞士三、简答题1简述商事交易便捷原则在我国商事立法中的体现。

第二章商主体一、名词解释1法人2合伙3隐名合伙二、选择题（一）单项选择题1某合伙组织起字号为“兴达商行”，其中甲出资60％，乙、丙各出资20％，甲被推举为负责人。

在与兴达商行的债务人丁的一场诉讼中，甲未与乙、丙商量而放弃兴达商行对丁的债权5万元，乙、丙知道后表示反对。

甲放弃债权的行为的效力应如何认定？（）A是有效行为B是无效行为C是可撤销行为D是效力未定行为2甲、乙、丙合伙经营汽车运输业务。

因生意好，甲想让其弟丁参加合伙，乙同意，但丙反对。

甲以多数人同意为由安排丁参与经营。

后合伙经营的汽车发生交通事故，造成5万元损失。

四人为该5万元损失分担问题诉至法院。

本案应如何处理？（）A由甲、乙、丁分担5万元B由甲、乙、丙、丁分担5万元C由甲、乙、丙分担5万元D由甲、乙、丙承担大部分，丁承担小部分32007年1月，甲、乙、丙设立一普通合伙企业。

2008年2月，甲与戊结婚。

2008年7月，甲因车祸去世。

甲除戊外没有其他亲人，合伙协议对合伙人资格的取得或丧失未作约定。

下列哪一选项是正确的？（）A合伙企业中甲的财产份额属于夫妻共同财产B戊依法自动取得合伙人地位C经乙、丙一致同意，戊取得合伙人资格D只能由合伙企业向戊退还甲在合伙企业中的财产份额（二）多项选择题1汪、钱、潘、刘共同投资设立了一个有限合伙企业，其中汪、钱为普通合伙人，潘、刘为有限合伙人。

后因该合伙企业长期拖欠供货商货款，企业资产不足以清偿到期债务。

依照我国相关法律的规定，下列哪些选项是正确的？（）A债权人可以根据企业破产法申请该合伙企业破产B债权人可以要求任一合伙人清偿全部债务C债权人只能要求汪、钱清偿全部债务D如果该合伙企业被宣告破产，则汪、钱仍需承担无限连带责任2甲、乙、丙、丁欲设立一有限合伙企业，合伙协议中约定了如下内容，其中哪些符合法律规定？（）A甲仅以出资额为限对企业债务承担责任，同时被推举为合伙事务执行人B丙以其劳务出资，为普通合伙人，其出资份额经各合伙人商定为5万元C合伙企业的利润由甲、乙、丁三人分配，丙仅按营业额提取一定比例的劳务报酬D经全体合伙人同意，有限合伙人可以全部转为普通合伙人，普通合伙人也可以全部转为有限合伙人3贾某是一有限合伙企业的有限合伙人。

商法总论重点笔记第一章商法概述第一节商法的概念和特征【重点】一、商的概念（一）现代商法中“商”的范围【商≠商事】1、固有商(第一种商，绝对商）：直接媒介财货交易的基本商行为，包括商品交易、证券交易、票据交易、海商交易等。

2、辅助商(第二种商）：间接以媒介货物交易为目的的行为，是使“固有商"得以实现的某种辅助行为。

3、第三种商:不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助上有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、加工等。

4、第四种商:仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险等。

(二)商：经商业登记的商主体，在法律规定的范围内，所从事的一切营利性活动。

商的四要素：（1)经登记的商主体（2）以营利为目的(3)以商业方法进行营业（4）从事规定范围内的事业（三）在法学上判断商的标准有两个方面:第一,经营。

经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为.所谓商事,是指一切以营利为目的的营业活动的总称。

第二，商事登记。

看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。

二、商法的概念和分类（一）商法是适应商品经济发展的不同阶段,由立法机关制定或认可的,有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的，法律规范的总称。

商法与商品经济发展阶段相联系；商法是由立法机关制定和认可的.（二）各国概念德国：主观意义上的商法；法国：客观意义上的商法;日本：折衷意义上的商法；中国：主要从商法的调整对象来解读商人概念。

（三）商法的理论分类1、形式意义上的商法和实质意义上的商法形式意义上的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构,商法典。

实质意义上的商法着眼于规范的性质、构成和作用理念的统一，不一定存在以商法命名的法典，如商事单行法、商法规范，甚至是判例或国际公约.【市场经济国家】2、商公法:公法上关于商事的法律规范的总称，如行政法、刑法商私法：私法上关于商事的法律规范的总称，如商法典、商事习惯法、单行法第二节商法的特征【重点】(一）规范的重点是商人的营利活动商人从事商事交易活动的目的主要在于营利,商人追求利益是社会经济发展的重要动力，承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。