论侵占罪中的代为保管

论侵占罪的代为保管(刘探慧法学硕士政府法制部门)摘要][关键词]根据《刑法》第270条第1款的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。

但学者们至今对代为保管的对象众说纷纭。

除学界通说外，代为保管的对象应包括知识产品和违禁品。

代为保管知识产品违禁品根据我国刑法第270条第1款的规定，委托物侵占的对象必须是代为保管的他人财物。

“代为他人保管”是委托物侵占区别脱离占有物侵占的关键。

“代为保管”的理解直接决定着侵占罪犯罪对象的认定，是构成侵占委托物罪的必要前提，也是此罪区别于其他财产犯罪的显著特征之一。

对于“代为他人保管”的含义，我国刑法理论界主要有以下几种学说：（1）狭义说认为,应该对保管作严格的解释，认为代为保管的他人财物是指受他人委托暂时代其保管的他人之物,1即代为保管须以双方当事人之间有明确的保管关系为前提，而且这种委托关系必须是合法的。

如“代为保管”就是委托人出于对受托人的信任将财物交给受托人代替自己保藏和管理。

此种观点将保管视为以看护为特征的一种具体行为方式。

（2）广义说,该说认为代为保管的他人财物应当指所有的基于合法原因或根据而产生的持有他人财物的行为。

行为人代他人保管财物，不管基于何种目的，也不管是否受财物所有人的主动委托，只要合法即可。

‘即代为保管无须双方当事人之间有明确的保管关系，基于事实上的原因和根据而产生的持有他人财物的行为，也是侵占罪中的“代为保管”。

2据此,凡是非所有的管理关系,都应视为刑法规定的“保管”行为。

（3）折中说,该说认为，保管关系只1陈立:“侵占罪若干疑难问题研究”,《:厦门大学法律评论》，2004年第l期,第61-62页。

2肖中华：《侵占罪的司法适用问题研讨》，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第6期,第58页。

能基于委托或其他合同关系而产生,对于事实上的管理或基于某种客观事件而产生的对他人财物的占有,不成立其保管关系。

刑法重点法条解读—分则(五)「重点法条」第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理。

「相关法条」《刑法》第98、271条。

「意思分解」本条规定的是侵占罪，犯罪对象只限于三种财物：一是代为保管的他人财物;二是他人的遗忘物;三是他人的埋藏物。

侵占罪与其他侵犯财产犯罪的一个关键区别在于侵占包括二个密不可分的行为特点，即合法持有+非法侵吞，行为人将自己业已合法持有的他人财物非法转归为己有，并且拒不交出、拒不交还。

所以，侵占罪的既遂一般以拒不交出或拒不交还为标准。

侵占罪是典型的“告诉才处理”的犯罪，本条是刑法分则中规定的五种“告诉才处理” 的犯罪中惟一没有例外的犯罪。

当然，这里仍然要受刑法总则第98条的制约，即当被害人受到强制、威吓无法告诉时，人民检察院或被害人的近亲属也可以告诉。

注意本罪与职务侵占罪的界限，关键在于行为主体是否为特殊主体以及行为人是否是利用了自己的职务便利实施的非法占有财物行为，同时，侵占行为的对象范围也有所不同。

「重点法条」第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

「相关法条」《刑法》第183、382条;最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》;最高人民法院1999年6月18 日《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》;最高人民法院2001年5月22日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》。

论侵占罪侵占罪是我国新刑法增设的一个新罪名。

理论界对该罪的犯罪对象、告诉问题及其存在的利弊问题一直争论不休。

现行刑法规定的侵占罪的犯罪对象为代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物。

其中公共财产不包括在中，无因管理和不当得利的情况不能构成侵占罪，遗忘物与遗失物系同一个问题。

在告诉问题上单纯的告诉才处理不切实际。

此罪的利弊共存。

标签：遗忘物；遗失物；亲告罪；埋藏物；侵占罪侵占罪在当今世界绝大多数国家的刑法中都有规定。

在英美法系的刑事立法中，侵占罪通常不是独立的罪名，而是包含于盗窃罪中。

而在大陆法系的刑事立法中，侵占罪一般为独立的罪名。

在我国，侵占罪是新刑法增设的一个新罪名。

它是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或者拒不交出的行为[1]。

本罪在客观上表现为侵占代为保管的他人财物或者他人的遗忘物，埋藏物数额较大，拒不退还的行为[2]。

该罪自增设以来有关该罪对象的认识，告诉问题及本罪设立的利弊等问题的认识一直难以统一。

以下笔者拟就这些问题略述管见。

一、侵占罪的犯罪对象1.代为保管的他人财物财物代为保管状态的形成从民法上讲须具备三个要素：一是占有他人财物基于法律规定或合同约定，代为保管的行为根据是合法的；二是被他人占有的财物不发生所有权的转移，不能对财物进行处分；三是占有人依照法律规定或合同约定负有返还财物的义务，即代为保管是指以合法方式代为保管他人的财物。

依据民法转移占有的法律依据多种多样。

大概可以分为以下几种情况：因合同关系而占有，如借贷、运输、租赁、加工承揽、仓储保管合同、所有权保留买卖、行纪、代销、借用等；因担保关系而占有，如质押、留置、定金、押金等；因无因管理而占有；因不当得利而占有；因继承而在财产分割前代管；因自然人失踪而为其代管财产；因监护而为被监护人代管财物等。

普遍认为只要行为人基于以上关系，合法取得了对他人财物的占有权之后，行为人主观意图开始发生变化，欲变“合法持有”为“非法所有”就构成侵占罪。

如何区分盗窃罪与侵占罪清华大学法学院教授、博士生导师张明楷盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。

而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。

因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。

行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。

但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。

例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。

侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。

因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。

不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。

所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。

司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。

盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。

从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。

（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。

例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。

再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。

行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。

又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。

浅谈侵占罪的犯罪对象内容摘要：论文摘要新刑法对侵占罪的设立、弥补了财产犯罪立法的不足，但由于法条固有的概括性及立法性存在粗疏之处，加上目前相关理论研究不够深入，在实践中出现了一些问题。

从法条规定和侵占罪的概念来看，侵占罪的犯罪对象似乎较为明确，即限于以下几种，一是代为保管的他人财物；所谓代为保管的他人财物从司法实践中所发生的实际案例看，不乏行为人非法占有代为保管的国有单位公共财产的情况：1、刑法上的保管是人对物事实上的支配关系，不是一种事实判断，无需借助规范进行价值评判；2、持“合法持有说”会将部分严重侵害他人财产权的行为置于刑法调控之外，既不利于财产权的保护，也有失刑法公正。

刑法上代为保管就具备了以下的界限机能：1、排除因无效、未成立或可撤销光彩的转移所有权合同占有他人已交付标的物后拒不退还的情形构成侵占罪之可能；2、排除基于无因管理持有他人财物后拒不退还的的行为民事纠纷，刑法不应介入；3、使刑法上的保管与民法上的保管无所区别，从而界定了本罪的主体范围。

二是保管他人财物的种类是多种多样的，既可以是动产，也可以是不动产；既可以是“有形”财物，也可以是“无形”财物。

1、他人财物的具体范围；2、无形财物也可以成为本罪的犯罪对象；3、侵占赃物是否构成本罪；4、用于违法或者犯罪目的的财物能否成为侵占罪的犯罪对象。

三是他人的遗忘物；遗忘物，又称遗失物，是指非出于放弃占有的意思偶然丧失占有之动产，且在拾得之际该动产并不为任何人实际占有。

四是他人的埋藏物；埋藏物是指埋藏于地下的财物，包括人个财物、单位财物、无主物或所有权归属不明之物。

[关键词]侵占罪/遗忘物/埋藏物/代为保管/他人财物侵占罪属于我国《刑法》“侵犯财产罪”一章中的一种罪名。

我国《刑法》没有规定侵占罪。

其主要原因在于当时的立法者考虑到，国家工作人员或受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员利用职务上的便利侵占公共财物的，要按贪污罪论处。

侵占罪认定之问题浅析[摘要]司法实践中，分别存在于刑民视野中的遗忘物与遗失物之判断成为刑民责任界分的焦点，然而两者区分标准的模糊性往往造成法律事实认定的不统一性，同时该种界分逻辑本身也因有违刑法基本原则与犯罪构成理论而备受争议。

实际上，不当得利与侵占罪之间并非非此即彼的关系，当不当得利超出某种范围符合了侵占罪的犯罪构成，其就进入刑法的视野归属刑法规范调整。

[关键词]遗忘物；遗失物；侵占罪；不当得利；刑民责任一、问题的提出河南省南召县某公司工作人员门某在从县城骑摩托车回家途中，不慎将15万元现金丢失，遂向县公安局报案。

县公安局在无法确认巨款丢失性质的情况下，决定进行先期调查。

民警们沿门某返家路线进行搜索，在该县楼上村马岭附近发现门某装钱用的信封及报账用的票据，而15万元现金不翼而飞。

几天后，民警获取一条重要线索：有人见该县云阳镇一村民王某于事发当日，曾驾车途经现场拾到一个鼓鼓囊囊的信封。

民警找到王某，王某承认拾现金一事，但他认为钱是自己检的，不愿交出。

[1]在本案的审理过程中，对于该如何适用法律的问题，形成两种迥然不同的观点。

一种观点认为，本案应适用我国《刑法》的有关规定，根据我国刑法第二百七十条第一款、第二款之规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，处两年以下有期徒刑、拘役或者罚金，数额巨大或者有其他严重情节的，处两年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出，依照前款的规定处罚”，王某拾得门某丢失的巨额现金并非法据为己有，拒不交出，其行为构成侵占罪，因而应当按照侵占罪的有关规定对王某进行定罪处罚。

而另一种观点认为，我国《民法通则》、《物权法》已对此种行为作出强制性规制，并且该规制足以恢复原有的法律关系，因而，《刑法》对于此案没有适用的余地。

根据我国《民法通则》第七十九条第二款“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还”、第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不正当利益返还受损失的人”以及《物权法》第109条之规定“拾得遗失物，应当返还权利人，拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门”，王某拾到的15万元属不当得利，应当由门某向人民法院提起民事诉讼，请求法院判令王某返还拾得的15万元现金。