2017年司法考试民诉法背诵讲义(最新版)

２０１７年司法考试民诉法背诵讲义第一章民事诉讼与民事诉讼法1．在我国领域内进行民事诉讼。

《民诉》第4条。

2．民事诉讼法在民族自治地方的适用的特殊问题：民族自治地方人民代表大会可以制定变通或者补充的规定。

《民诉》第16条。

（1）自治区：报全国人民代表大会常务委员会批准。

（2）自治州、自治县：①报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准；②并报全国人民代表大会常务委员会备案。

第二章诉1．诉讼标的：民事权利义务关系。

（1）与诉讼标的物相区别：有争议的具体东西（表现为金钱、财产或行为）。

（2）与诉讼请求相区别：作出特定判决的要求。

（3）诉讼标的额：双方当事人争执的金钱数额2.诉的分类（1）确认之诉：确认法律关系。

（2）给付之诉：财物或行为，不能是人身。

（3）变更之诉：变更现有法律关系。

3．反诉《民诉法解释》第233条（1）概念：独立的诉。

①人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。

《民诉法解释》第239条②与反驳不同，反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻进行防御。

（2）反诉的构成要件：①本诉的被告对本诉的原告提出。

反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。

②反诉与本诉有牵连关系。

反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。

③在本诉进行中提出。

在案件受理后，法庭辩论结束前《民诉法解释》第232条④向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。

反诉应由其他人民法院专属管辖，裁定不予受理，告知另行起诉。

⑤反诉应与本诉适用同一诉讼程序。

（3）法院对反诉的处理①在一审过程中：可以合并审理。

②在二审过程中：调解不成的，告知当事人另行起诉。

4.诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的理由（事实依据和法律依据）。

（1）主体合并：当事人合并。

（2）客体合并：诉讼标的合并。

也可分别审理。

①有牵连关系：可以用同一份判决处理②无牵连关系：不能用同一份判决处理第三章民事诉讼法的基本原则与基本制度第一节基本原则（一）诉讼权利平等原则（二）同等原则与对等原则（1）同等原则：外国主体与中国主体有同样的待遇。

（2）对等原则：我国法院对该外国主体加以同样的限制。

（三）辩论原则1.可以是口头的，也可以是书面的；2.可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的；3.贯穿审判程序（一、二、再审）的始终。

但特别程序、非讼程序和执行程序无法辩论。

4.辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。

（四）处分原则：自行处分实体权利和程序权利1.判决内容不能超出原告的请求范围。

2.调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。

3．处分权的行使，法院可进行必要的监督。

（五）法院调解自愿和合法的原则（六）诚实信用原则《民诉》第13条（七）检察监督原则《民诉》第14条1.行使主体：人民检察院2.行使方式（1）抗诉：生效裁判（2）检察建议①生效裁判②审判人员的违法行为③对执行活动法律监督（八）支持起诉原则前提是受害人未起诉。

如果已经起诉则不需要支持。

支持起诉人不能参加诉讼程序第二节基本制度（一）合议制度1．独任制的常见考点（1）适用案件：①简易程序；②特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制；③督促程序；④公示催告阶段。

（2）组织形式：审判员一人；（3）适用法院：基层法院及其派出法庭；（4）适用审级：①一审案件；②被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。

2．合议制的重点问题（1）第一审合议庭：①可以由审判员组成合议庭；②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。

③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。

（2）第二审合议庭：必须由审判员组成。

（3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。

（4）审判长：①院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；②由院长或者庭长指定审判员1人担任。

（5）合议庭评议：实行少数服从多数的原则。

形成不了多数意见时，提交审委会讨论。

不同意见，必须如实记入笔录。

3.注意：（1）适用独任制还是合议制，以及（2）合议庭的组成人员，由人民法院决定，当事人不能约定。

（二）回避制度1．适用范围《民事诉讼法》第44条（1）对象：①审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

《民诉法解释》第48条②执行员适用审判人员回避的有关规定。

《民诉法解释》第49条（2）阶段：民事诉讼（包括执行）。

2．法定原因《民事诉讼法》第44条（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（2）与本案有利害关系的；《民诉法解释》第43条①本人或者其近亲属与本案有利害关系的；②本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（3）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

（4）接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的（这种情况①不仅要回避，②还应追究法律责任）《民诉法解释》第44条3.回避方式：（1）审判人员自行回避（2）当事人申请回避：（3）院长或者审判委员会决定其回避的情形：审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。

《民诉法解释》第46条4.一个案只能参与一次《民诉法解释》第45条（1）原则：在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

（2）例外：发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。

5．申请回避的效果：被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作。

6．回避的决定权（1）院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。

（2）审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。

（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：审判长决定。

7．回避决定的复议（1）回避决定可以复议一次。

（2）复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。

8．决定回避的法律后果：诉讼程序继续进行。

（三）两审终审1．通常：当事人的权利2．例外：（1）最高人民法院作为一审法院审理的案件。

（2）人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。

（3）民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。

（4）调解书。

（5）小额程序案件。

（6）宣告婚姻无效案件的判决（对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉）。

《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第9条（四）公开审判制度1．审理公开：《民事诉讼法》第134条（1）通常公开审理。

（2）一律不公开审理的案件：①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件；③法律另有规定的案件。

（3）经过当事人申请才不公开审理的案件：①离婚案件：②涉及商业秘密的案件。

2．合议庭评议一律不公开3．判决一律公开：公众有查阅裁判权。

第四章当事人（一）谁有资格成为民诉当事人（诉讼权利能力、当事人资格）1.自然人（1）个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

《民诉法解释》第59条①有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

个体工商户可以起字号。

《民法总则》第54条②营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

（2）对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。

《民诉法解释》第69条2.法人3.可以作为民事诉讼当事人的其他组织《民诉法解释》第52条（1）依法登记领取营业执照的个人独资企业；①个人独资企业能作为当事人。

②对于个体工商户（也依法登记领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人。

（2）依法登记领取营业执照的合伙企业；①依法登记领取营业执照的合伙企业：该合伙企业是当事人。

②未依法登记领取营业执照的个人合伙：全体合伙人为共同诉讼人。

《民诉法解释》第60条（3）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；法人分支机构以自己的名义从事民事活动：《民法总则》第74条①法人为被告；②该分支机构为被告；③法人和该分支机构为共同被告。

====================================================================关联知识：法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人：条件：①法人非依法设立的分支机构；②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。

《民诉法解释》第53条====================================================================（4）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（二）谁是本案的真正当事人（正当当事人）1.通常所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。

2.例外：（2）第一类：根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。

①失踪人的财产代管人；②股东代表诉讼中的股东（《公司法》第152条）；③遗产管理人、遗嘱执行人；④作为公益诉讼原告的法定机关和组织。

《民诉》第55条＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝公益诉讼《民诉》第55条1.案件类型：污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为2.原告范围：法律规定的机关和有关组织①环境公益诉讼的原告必须同时满足三个条件：社会组织；市级以上;专门从事环境保护公益活动连续五年以上。

《环保》第58条②消费者公益诉讼的原告：省级以上消费者协会。

《消法》第47条＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝（2）第二类：在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。

（三）谁能够自己参加诉讼（诉讼行为能力）1.法人及其组织的诉讼权利能力和诉讼行为能力同时产生，同时消灭。

2．未成年人、精神病人能够作为当事人，但必须要有法定代理人代理其参加诉讼。

（四）当事人变更1.因当事人死亡：（1）在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。

（2）人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，（3）被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。

《民诉法解释》第55条2.因在诉讼中，争议的民事权利义务转移。

《民诉法解释》第249条（1）原则上，当事人恒定：《民诉法解释》第249条①不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。

②人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。