论新刑诉法审判前律师辩护制度的确认
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刑诉法修改后辩护制度的理解与适用
刑诉法修改后辩护制度的理解与适用荣辉南京大学法学院２０１０级法律硕士【摘要】新修改的《刑事诉讼法》将于２０１３年１月１日正式实施，立法者为适应适应新形势下打击犯罪和保障人权的双重需要，扩大对公民权利的保护，促进依法透明办案，在刑事诉讼辩护部分的修改过程中突出强化了律师的“三权”：会见权、阅卷权、调查取证权。
新的辩护制度对传统的侦查权和检察权的冲击是显而易见的。
【关键词】辩护会见权阅卷权调查取证权一、新刑诉法的修改扩大了律师刑事诉讼的参与权，体现我国司法体制的与时俱进１．会见权（新刑诉法第３７条规定）。
首先，从旧条文的“可以”到新条文的“要求”会见，两字之差明确了律师在侦查阶段的地位；其次，从旧条文的“提供法律咨询、代理控告申诉、办理取保候审”到新条文的“了解案情”，律师从传统的仅在侦查阶段进行程序性辩护到现在的实体性了解案件，说明律师实质介入案件的提前；最后，律师会见当事人仅凭“两证一书”即可，羁押机关除特殊案件（危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、特别重大贿赂犯罪案件）经侦查机关许可外至迟不得超过四十八小时内安排会见，而且不被监听，从程序上解决了律师会见难的问题。
２．阅卷权（新刑诉法第３８条部分规定）。
首先，此条将律师“全面”阅卷的时间从“法院受理之日起”提前到“审查起诉之日起”，其次，将律师“全面”阅卷的范围从“所指控的犯罪事实材料”扩大到“案卷材料”。
两处的修改提前了律师全面了解案件的时间，有助于律师更充分的了解案情、及时维护被告人权利。
此条存在的不足就是在扩大律师阅卷权的同时，未对公诉机关查阅律师掌握的证据作出规定，略显不公。
３．调查取证权（新刑诉法第３９、４０条规定）。
辩护人取证可以弥补司法机关取证的“盲点”，有助于在审判环节更全面客观的展现案情。
新的刑诉法赋予了辩护人“申请调查取证”和“自行调查取证”两种权利，但并未对取证的程序做详细的规定，可以参照《律师法》或者由新的司法解释进一步完善。
新《刑事诉讼法》主要修改内容全面分析
新《刑事诉讼法》主要修改内容解读2012年3月14日，《刑事诉讼法修正案》获得人大通过。
这部施行了16年的刑诉法，完成了第二次“大修”，于2013年1月1日起施行。
此次刑事诉讼法修改，在指导思想方面把握了以下几点:一是坚持从我国基本国情出发，循序渐进地推进我国刑事诉讼制度的完善。
二是坚持统筹处理好惩罚犯罪与保障人权的关系。
三是坚持着力解决在惩治犯罪与维护司法公正方面存在的突出问题。
本次刑诉法修改坚持社会主义法治理念，贯彻宽严相济刑事政策，落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求，适应新形势下惩罚犯罪与保护人民的需要，着力解决当前司法实践中迫切需要解决的问题，符合我国国情和司法实际，有很多亮点和创新之处，是一次中国特色社会主义刑事司法制度的重大发展和健全完善。
这次修改内容很多,主要有以下几个方面：一、贯彻“尊重和保障人权”宪法原则本次刑诉法修改一个最突出的亮点，就是将“尊重和保障人权”写进刑事诉讼法总则，并在多项具体规定和制度完善中加以贯彻和体现。
这是宪法有规定以来，我国部门法第一次有了人权规定。
尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则，体现了社会主义制度的本质要求。
刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的基本法律。
刑事诉讼活动是国家追究犯罪、惩罚犯罪的活动，其诉讼过程与诉讼结果均与公民的人身自由、财产权利等基本权利息息相关。
此次修改刑事诉讼法，坚持统筹处理好惩罚犯罪与保障人权的关系，既要有利于保证准确及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，又要保障无罪的人不受刑事追究，尊重和保障人权，保证公民的诉讼权利和其他合法权利。
为此，本次刑诉法修改将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法总则第2条，既有利于彰显我国司法制度的社会主义性质，也有利于公安司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。
本次刑诉法修改在很多具体诉讼制度和程序规定中都注意体现尊重和保障人权的原则。
例如，在完善证据制度中，明确不得强迫任何人证实自己有罪，确立非法证据排除制度;在完善强制措施制度中，完善了逮捕条件和人民检察院审查批准逮捕的程序，强调检察机关在批准逮捕后对羁押必要性的审查，严格限制采取强制措施后不通知家属的例外规定;在完善辩护制度中，明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人，完善辩护律师会见和阅卷的程序，扩大法律援助的适用范围;在完善侦查程序中，完善了讯问犯罪嫌疑人、被告人的规定，强化对侦查活动的监督;在完善审判程序中，明确第二审应当开庭审理的案件范围，完善上诉不加刑原则，规范发回重审制度;在完善执行程序中，增加社区矫正的规定;在增设的特别程序中，设置未成年人附条件不起诉和犯罪记录封存制度，等等。
新《刑事诉讼法》亮点与不足论文
新《刑事诉讼法》的亮点与不足摘要：此次修法向普通公众征求意见，使得刑诉法从”权力法”向”权利法”转变。
从原来的225条增加到290条，修改内容涉及证据制度、辩护制度、强制措施、侦查措施、审判程序、执行程序以及特别程序。
可以说此次修法相较96年的刑事诉讼法有很大的进步。
体现了加强诉讼民主、强化人权保障的修法目标。
但是我们也应看到新刑诉法仍然存在不少方面是需要继续改进完善的。
关键字：辩护制度、强制措施、证据制度一、辩护制度新刑诉法在辩护制度的修改最大的亮点应该说在于将刑诉法与《律师法》相衔接、提高了律师在侦查阶段的地位、对于诉讼活动的参与程度有很大提高，从侦查阶段到审查起诉再到批捕阶段、审判阶段乃至死刑复核程序，律师的辩护范围扩大不小。
但与此同时也应看到大多条款原则性较强，没有相配套的制度辅助实施，可操作性不高。
（一）侦查阶段辩护律师无调查取证权与第40条辩护律师告知义务相矛盾从新刑诉法第36条能看出现阶段，辩护律师在侦查期间未被赋予调查取证权；第37条第4款及第38条皆同时规定自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据以及可以开始行使阅卷权。
这也就说明辩护律师的调查取证权从审查起诉阶段开始。
但是另一方面第40条却规定辩护人所收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。
既然辩护律师在侦查阶段无调查取证权，又如何获取上述证据呢？由此，可看出立法者从公权力角度出发，防止辩护律师在法庭上证据突袭，从而造成对司法效率的影响及司法资源的浪费。
但是，这与刑诉法的立法原则相违背。
公安机关、人民检察院虽然行使控诉职能，在收集证据的过程中，对犯罪嫌疑人、被告人无罪或是罪轻的证据同样需要向法院提交。
公诉机关承担刑事案件的证明责任，这其中应当既包括犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪或罪轻的证明责任。
所以，第40条规定的存在是不合理的，司法实践中也不具有可操作性。
新刑诉法背景下律师辩护制度的完善
新刑诉法背景下律师辩护制度的完善[摘要]新刑诉法关于刑事诉讼辩护的规定作了较大修改，我国刑事辩护制度也在日趋走向成熟与完善。
但同时由于刑事司法理念和对刑事辩护制度定位存在一定问题，导致刑事辩护制度制定和实施仍然存在着缺陷，文章在分析我国现行律师辩护制度存在问题的基础上，提出完善对策。
[关键词]新刑诉法；辩护制度；完善随着新修订的《刑事诉讼法》实施，在保障律师行使辩护权方面有了很大改进，例如将律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段，扩大辩护律师的阅卷范围等等，但从根本上改变律师辩护难的现状仍需加以时日，一些问题依然存在。
一、我国律师辩护权行使现状（一）辩护律师的调查取证依旧艰难《刑事诉讼法》第41条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
”可以看出，新刑诉法对律师在侦查阶段的调查取证权相对于修订前并没有实质性突破。
实践中律师的调查取证总是受到办案机关的限制或者制止，特别是在侦查阶段，侦查机关经常会以“侦查需要”而拒绝律师的调查取证申请；律师向法院、检察院申请调查取证时更是常常不被采纳。
调查取证权作为律师辩护权的核心内容，这一规定会继续成为发挥律师刑事辩护作用的掣肘。
（二）律师会见权依旧未能得到切实保障根据《刑事诉讼法》规定，律师凭“三证”（律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函）就可以会见犯罪嫌疑人，同时还规定律师会见不被监听。
可以说，新刑诉法关于律师会见权的规定使得困扰律师多年的“会见难”问题基本得到解决。
但是该条同时规定，“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人的，应当经侦查机关许可。
”由于这三类犯罪不是具体的罪名，包括范围不特定的具体罪名。
关于对新刑事诉讼法辩护制度问题的探讨
门办公室配备相关复印、 打印、 传真设备， 便于工作的开展； 在 提供的新证据材料 ， 公诉部门要认真核实、 核查 ， 必要时应该 办公 条件 还不允 许 的条件 下 ， 律 师审 阅和复制 的卷 宗材 料 ， 必 要求公 安机关进 行调查 落实 ． 务 必保证 证据 的真 实与准确 。 在 须检察工作人员在场 。 其二 ， 是新刑事诉讼法三十七条第二款 细节分 析与 整体证据链 条充 分把握 的基础 上 ， 做 出客 观公正
师法相互衔接 ， 并且加大人权保护的力度 ， 新的刑事诉讼法在 施 ， 公诉部门一定要提前与新法接轨 ， 改变 旧观念。积极保障 辩护制度的保障中加大了力度。 这种新观念的更替 ， 在新法中 律师相关权利的行使 。 集 中体 现在 律师接 待与 阅卷权保 障 、听取 辩护人 意 见 的两大 二、 审查起 诉过程 中听取 辩护人意见 制度 的具体运用及 方
国家安全 犯罪 案件 、恐怖 活动案 件 、特别 重大 的贿 赂犯罪 案 位 ， 制定有利于控辩双方证据公开的制度 ， 并形成长效机制 。 件 。在 特殊案 件 的处 理 中 ， 就 可能 出现重大矛 盾 ， 如 果充分 保 控辩 双方主 动公开证 据 。着 重听取 律师 的意见 ，做 出及 时反 告知 律师应 主动积极 对有关证 据 向检察机关 公开 出示 ， 做 障律师 的 阅卷权 ． 也 就有可 能出现危 害 国家 安全 、 国家利益 的 馈 。 情况发 生 。对于这类 案件 ． 笔者建议 运用 预收案 制度 ， 检察 机 好 审查起诉 阶段 的证 据公开 工作 。 在 司法实践 的基础上 ， 争取 关提 前介 入 ， 预审 案件 ， 及 时发现 可能 出现 的情 况 ， 如果 涉及 形 成机制 ， 最终将 其作 为一种 制度在立 法上 予以规定 。 这一建
新刑诉法给检察权运行带来的机遇和挑战——以证据制度和辩护制度的修改为视角
新刑诉法给检察权运行带来的机遇和挑战——以证据制度和
辩护制度的修改为视角
江帆;胡绍宝
【期刊名称】《学理论》
【年(卷),期】2014(0)16
【摘要】此次新刑诉法围绕证据制度和辩护制度做了幅度较大的修改和完善,涉及律师会见、律师阅卷、证人出庭、调查取证、非法证据排除、举证责任分配等多个方面,将对我国刑事诉讼制度和司法实践特别是检察权的行使产生重要影响。
这种影响既包括机遇也包括挑战,立足新刑诉法的修改,做好相关梳理和研究十分必要。
【总页数】3页(P133-134)
【关键词】新刑诉法;证据制度;辩护制度
【作者】江帆;胡绍宝
【作者单位】上海政法学院;中共上海市浦东新区委员会组织部
【正文语种】中文
【中图分类】D920.4
【相关文献】
1.新刑诉法实施后检察权运行面临的机遇、挑战与应对 [J], 江帆;胡绍宝
2.刑事诉讼中的辩护制度探析——以新刑事诉讼法对辩护制度的修改为视角 [J], 祝贤宝
3.新刑诉法证据制度给审判实践带来的变化——以新刑诉法实施以后的判例为视角
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4.新刑诉法给检察权运行带来的机遇和挑战 [J], 江帆;胡绍宝
5.检察机关职务犯罪侦查权运行面临的机遇与挑战--以新刑诉法实施后为背景 [J], 江帆
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关于刑事诉讼法修改的若干问题评析——辩护制度和证据制度
关于刑事诉讼法修改的若干问题评析——辩护制度和证据制度刘海萍【摘要】此次我国《刑事诉讼法》修改，将“尊重和保障人权”的理念在以下方面加以体现：对辩护制度作了重大修改，还增加了非法证据排除的规定。
就以上几点对新增加条款的含义加以分析，指出立法的进步之所在，提出执行新增法律条文须注意的事项。
%Rationale of protection of human rights in amendment of Chinas criminal procedure law is reflected in the following aspects: it made significant changes to the defense system, and added the exclusionary rules. The article analyzes the meaning of the mew terms, indicates where the progress of the legislation, and puts forward the precautions in implementation of the new legal provisions.【期刊名称】《山东商业职业技术学院学报》【年(卷),期】2012(012)006【总页数】4页(P69-71,96)【关键词】辩护;非法证据;排除【作者】刘海萍【作者单位】山东政法学院,山东济南250014【正文语种】中文【中图分类】D9252012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，对1996年《刑事诉讼法》进行了许多重大修改，其中总论部分第二条将“尊重和保障人权”列为刑事诉讼法的主要任务之一。
将尊重与保障人权写入刑诉法，是这次立法的一大亮点，标志着在刑事诉讼法的适用过程中，不仅要惩罚犯罪，而且也需保障人权，重点是如何保障无罪的人不受刑事追究。
刑诉法中辩护制度规定之实施问题
新刑诉法中辩护制度规定之实施问题辩护制度是现代刑事诉讼制度的重要组成部分，是保障司法人权和维护司法公正的重要手段，也是此次刑事诉讼法修改的重点问题之一。
通过修改，辩护制度得到了较大程度的改革和完善。
主要体现在：（1）侦查阶段律师的“辩护人”地位得到确认；（2）辩护人的责任体现实体辩护与程序辩护并重；（3）改善辩护律师会见程序；（4）完善辩护人的阅卷权；（5）对追究辩护人刑事责任的侦查管辖权作出有利于对其人身安全保障的调整；（6）对辩护律师的涉案信息保密权作出了规定；（7）扩大法律援助适用的阶段和案件范围。
但是，其中有些规定过于原则、模棱两可、存在矛盾，亟待通过司法解释予以明确和弥补，以有利于有关辩护制度规定的正确理解和实施。
一、凭“三证”会见问题会见犯罪嫌疑人是律师在侦查阶段的一项非常重要的权利。
通过会见在押犯罪嫌疑人，律师才能向其了解与案件有关的情况，才能为其开展有效辩护。
为进一步落实会见权，新刑诉法第三十七条第二、三款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。
危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。
”据此，除特别规定的三类案件外，辩护律师持“三证”可以直接到看守所会见在押的犯罪嫌疑人、被告人。
问题在于，新刑诉法的有关规定，可能导致律师会见权无法顺利实现。
根据原刑诉法的规定，拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当把拘留、逮捕的原因和羁押的处所通知被拘留人、被逮捕人的家属或其所在单位。
而新刑诉法第八十三条、第九十一条只规定拘留、逮捕后应通知其家属，删除了原法规定的通知中包括拘留、逮捕的原因和羁押的处所的内容。
但在拘留、逮捕后不告知羁押场所的情况下，律师根本不知道其会见人关押在何处，只得向侦查机关了解羁押场所，而侦查机关则可借口法律无规定加以推脱。
新刑诉法中侦查阶段辩护制度的不足
新刑诉 法中侦查阶段辩护制 度的不 足
政治－ ｆｓ ： ￣聿
新 刑诉法中侦查 阶段辩护制度 的不足
罗 浩
（ 解 放 军西安 政 治学 院研 究生 管理 大 队 １ ６队
陕西 西安
７ １ ０ ０ ６ ８）
【 摘 要 】 本文对在 ２ ０ １ ３ 年 １月 １日生效 实施的新刑事诉讼 法中关于律 师辩 护的有关规定存在的不足并提 出修改建议 ： 第一 ， 此 次新 刑诉法在指 派律 师辩 护的部 分规定有缺 陷； 第二 ， 没有赋 予律 师在询 问、 审讯 时以必要 的在场权 ； 第三 ， 律师 的调 查取证权 亦然受 限； 第四， 律 师向侦 查机 关了解案情 的规 定难 以落实。
三、 律师 的调 查取证权 亦 然受限
律 师调 查取 证权 是法 律赋 予辩 护律 师的 一项 准备 性权 利 ， 为律
师权 的核 心权利 。但 在 司法 实践 中 ， 律 师调 查取 证实 施情 况却 是难 此次 新刑诉 法在 指派 律师 方 面 ， 无论 是适 用 阶段 还是 适用对 象 以令 人满 意 ， 辩 护律 师取 证几 乎无 证据 可查 ， 调查 取证 权 实为 空说 。 都 进 行 了扩大 ， 体 现 了尊 重 和保 障人 权 的宪 法原 则 ， 既是确 保 司法 而新 刑 诉 法将 律 师在 侦查 阶 段 的辩 护人 地 位明 确 了下 来 ， 同样 的 ， 公 正维护 社会公 平正义 需要 ， 又顺应 国际 司法文 明发展 潮流 。但是 ， 律师 在侦 查 阶段调 查取 证权 从立 法上 也得 到 了确 立 ， 但 由于规 定 的 其 中仍然 存在着 一定 的不足 ： 疏漏 ， 使得律 师 的调查取 证权 存在 以下几个 问题 ： 第一， 规定 不 具体 。在 新刑 诉 法 中 ， 对 于 指 定律 师辩 护 制 度仅 第一 、 关 于辩护 律 师 因调 查 取证 而被错 误 追 究的 问题 。辩 护律 仅 规 定 了可 以 指派 律师 的适 用 对象 ， 而 对 指派 的 具体 时 间 ， 以及与 师 为获 有 利证 据有 时 需要 亲 自调 查 取证 ， 即 与 公安 机关 、 检 察 机 关 侦查 机 关的 衔 接并 未作 出任何 规 定 ， 因此 ， 此 项粗 疏 的规 定可 能 导 成对 立 面 ， 两者 “ 利益 ”出现冲 突 ， 倘 若辩 护律 师调 查取 证不 当 ， 或 致在 具体 实践 中缺 乏可操 作性 。 有被 追 究刑 事责任 的 可能性 。比如 ， 当辩 护律 师获 取的证 人 证言 与 第二 ， 规定 本 身存在 矛盾 。根据 新刑 诉法 第 ３ ４条 第三 款规 定 ： 司法机 关获 取的 不一 致时 ， 证人 为 自保 ， 或谎称 证 言为律 师所 教 ， 将 “ 犯 罪 嫌疑 人 、 被告 人 可能 被 判处 无期 徒 刑 、 死刑， 没 有委 托辩 护 人 辩护 律师 推 向了被追诉 的深 渊 。 的， 人 民法 院 、 人 民检 察院 和公 安 机关 应 当通 知法 律 援助 机构 指 派 第二 、 关 于被 调 查取证 对 象的 配合 问题 。根 据 新刑 诉法 有 关规 律 师 为其 提供 辩 护 。 ”死刑 是 刑罚 中 最重 的 刑罚 ， 我 国历 来 主张 对 定 ， 辩 护律 师需征 得 证人 或者 其他有 关 单位和 个人 同 意方 可对其 进 适 用死 刑要慎 重 ， 因为人 死不 能复 生 ， 判决一 旦 生效执 行 ， 即使发 现 行调查 取证 。此 类人 员 因法律 意识相 对 淡薄 及害 怕被 打击 报复 ， 鲜 错 误也难 以挽 回 。无期 徒刑 也是 很重 的刑罚 ， 会 在很长 时 间 内剥夺 有 愿意 配合 调查 取证 ， 实践 中 即使公 权力 机关 进行 调查 取证 都存 有 罪 犯的 人身 自由 。所 以在刑 事诉讼 过 程中 ， 必须 保证 让这 些犯 罪嫌 困难 ， 何况辩 护律 师 对于被 害人或 者其近 亲属 、 被 害人提 供的证人 ， 疑人、 被 告人充 分行使辩 护权 。这是对 重刑犯 的辩护 权的特 殊保护 ， 新刑诉 法 要求 需经得 人 民检 察院 或人 民法院 的许 可 ， 且 经此 类人 员 同日 寸 也体 现 了立足现 阶段 国情循序渐 进的原 则 。该 条文 旨在 贯彻 以 的同意 ， 才 可 向他 们 收集 证据 ， 但在 实践 中 ， 由于 被害 人及 其近 亲属 事 实为根 据 ， 以 法律 为准 绳 的原 则 ， 有利 于 克服 办 案人 员 的先 入 为 是遭 受犯 罪行 为直 接侵 害的 对象 ， 在精 神和 物质 上都 受到 了犯 罪分 主、 主 观臆 断的错 误作 法和 刑讯 逼供 等严 重侵 犯犯 罪嫌 疑人人 身权 子的 损害 ， 因此 ， 他们 在心 理 上也 是最 为排斥 辩护 一 方的 ， 再加 之 没 利 的现象 ， 有利于 维护犯 罪嫌疑 人 、 被 告人的诉讼 权利和 其他合 法权 有强制 配合 的规定 ， 对其调查 取证的权 利实在 难 以得 到有 效行使 。 利， 保 证无 罪的人 不 受刑事 追究 ， 有利 于查 清犯 罪事 实 ， 正 确运 用法 四、 律 师 向侦 查机 关 了解 案情 的规定难 以落 实 律 惩罚 犯罪 ， 维 护公 民的合法权 益 。但 是在具 体实践 中 ， 根据 无罪 推 在 侦 查 阶段 ， 律 师辩 护 人 向侦 查 机关 了 解案 件 的有 关 情 况 ， 具 定原 则 ， 公 安机 关 ， 检 察院 自侦 部 门等作 为收集 证据 ， 查 获犯 罪嫌 疑 有 至关 重 要的 作 用 。侦查 机 关与 律 师辩 护 人在 侦查 阶段 的一 个 共 人的侦 查机关 ， 本身不 应当对 犯罪嫌 疑人的客 观行为 进行主 观臆 断， 同 职责 即为 了解 案件 真实 ， 但律 师辩 护人 由于 自身 条件 的 限制难 以 而应当将 其作 为无罪 的人客观 公正 的对待 并保障其 在侦 查阶段 的合 取 得 有效 的证 据 以 及全 面掌 握 案件 最 新进 展 ， 因此， 需要 通过 向侦 法权 益和诉讼 权利不 受侵 害， 因此 ， 对 于侦查 机关对 可能 ０ 处 无 期徒 查 机 关 了解 案件 有 关情 况 为之 后 的庭 审辩 护 做 准备 。根 据 新刑 诉 刑、 死 刑的犯罪嫌 疑人 为其指 派辩 护律 师也就无 从谈起 。 法 有 关规 定 ， 律 师辩 护人 在侦 查阶 段有权 向侦 查机 关 了解 案件 的相 二、 没 有赋予律 师在询 问 ， 审讯时 以必要 的在场权 关 情况 ， 但是 ， 该规 定 同样 存在着 一些 疏漏 ： 从 广义 上来 理解 的律 师在场 权 就是 指在刑 事诉 讼 中 ， 国家 的专 在 具体 司法 实践 中 ， 侦 查机 关 由于天 生与 辩护 人在 职 能上 的对 为 了保证 案 件 的顺 利侦 破 ， 侦 查机 关 在办 案 过程 中 为 了保 证办 门 机关对 犯罪 嫌疑 人 、 被 告人 进行 讯 问、 审讯 时 ， 辩 护律 师 享有 在场 立 ， 案 活动 不会 受 到来 自律 师 辩 护人 以 及共 同犯 罪 案件 中 其他 在 逃犯 并 提供 帮 助 的权 利 。从 狭 义 上来 理解 的 律师 在场 权 主 要有 两种 意 罪嫌 疑人 等外 界 因素 的干扰 ， 就很 有可 能对 于律 师辩 护人 的询 问 以 见， 一种 意见 认 为 ， 律 师在场 权是 指在 侦查 程序 中 ， 从 第一 次对 犯罪 及 提出 的 意见 置若 罔 闻 。且该 规 定 没有 明确 律 师辩 护 人 可 以向侦 嫌 疑人 进行 讯问 时起 直到侦 查 程序终 结 的整个 过程 中 ， 律 师都 享有 查 机关 了解案 件有 关 情况 的具体 范 围以 及方式 和程 序 ， 使得该 规 定 在场 并 且为 犯 罪嫌 疑人 提供 法 律 帮助 的权 利 ； 而另 一 种观 点认 为 ， 形 同虚设 ， 达 不到预 想的 效果 。 律师 在场 权是 指只 有在侦 查人 员对 犯罪 嫌疑 人进 行讯 问的 时候 ， 律 总 的来说 ， 新 刑诉 法的 生效 实施 是近 年 司法改 革 以来 取得 的一 师 才可 以在 场 为 犯罪 嫌疑 人 提供 帮 助 。虽然 这 两种 意见 对 律师 在 是落 实有 关 《 ��
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新 刑诉法中侦查 阶段辩护制度 的不足
罗 浩
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【 摘 要 】 本文对在 ２ ０ １ ３ 年 １月 １日生效 实施的新刑事诉讼 法中关于律 师辩 护的有关规定存在的不足并提 出修改建议 ： 第一 ， 此 次新 刑诉法在指 派律 师辩 护的部 分规定有缺 陷； 第二 ， 没有赋 予律 师在询 问、 审讯 时以必要 的在场权 ； 第三 ， 律师 的调 查取证权 亦然受 限； 第四， 律 师向侦 查机 关了解案情 的规 定难 以落实。
三、 律师 的调 查取证权 亦 然受限
律 师调 查取 证权 是法 律赋 予辩 护律 师的 一项 准备 性权 利 ， 为律
师权 的核 心权利 。但 在 司法 实践 中 ， 律 师调 查取 证实 施情 况却 是难 此次 新刑诉 法在 指派 律师 方 面 ， 无论 是适 用 阶段 还是 适用对 象 以令 人满 意 ， 辩 护律 师取 证几 乎无 证据 可查 ， 调查 取证 权 实为 空说 。 都 进 行 了扩大 ， 体 现 了尊 重 和保 障人 权 的宪 法原 则 ， 既是确 保 司法 而新 刑 诉 法将 律 师在 侦查 阶 段 的辩 护人 地 位明 确 了下 来 ， 同样 的 ， 公 正维护 社会公 平正义 需要 ， 又顺应 国际 司法文 明发展 潮流 。但是 ， 律师 在侦 查 阶段调 查取 证权 从立 法上 也得 到 了确 立 ， 但 由于规 定 的 其 中仍然 存在着 一定 的不足 ： 疏漏 ， 使得律 师 的调查取 证权 存在 以下几个 问题 ： 第一， 规定 不 具体 。在 新刑 诉 法 中 ， 对 于 指 定律 师辩 护 制 度仅 第一 、 关 于辩护 律 师 因调 查 取证 而被错 误 追 究的 问题 。辩 护律 仅 规 定 了可 以 指派 律师 的适 用 对象 ， 而 对 指派 的 具体 时 间 ， 以及与 师 为获 有 利证 据有 时 需要 亲 自调 查 取证 ， 即 与 公安 机关 、 检 察 机 关 侦查 机 关的 衔 接并 未作 出任何 规 定 ， 因此 ， 此 项粗 疏 的规 定可 能 导 成对 立 面 ， 两者 “ 利益 ”出现冲 突 ， 倘 若辩 护律 师调 查取 证不 当 ， 或 致在 具体 实践 中缺 乏可操 作性 。 有被 追 究刑 事责任 的 可能性 。比如 ， 当辩 护律 师获 取的证 人 证言 与 第二 ， 规定 本 身存在 矛盾 。根据 新刑 诉法 第 ３ ４条 第三 款规 定 ： 司法机 关获 取的 不一 致时 ， 证人 为 自保 ， 或谎称 证 言为律 师所 教 ， 将 “ 犯 罪 嫌疑 人 、 被告 人 可能 被 判处 无期 徒 刑 、 死刑， 没 有委 托辩 护 人 辩护 律师 推 向了被追诉 的深 渊 。 的， 人 民法 院 、 人 民检 察院 和公 安 机关 应 当通 知法 律 援助 机构 指 派 第二 、 关 于被 调 查取证 对 象的 配合 问题 。根 据 新刑 诉法 有 关规 律 师 为其 提供 辩 护 。 ”死刑 是 刑罚 中 最重 的 刑罚 ， 我 国历 来 主张 对 定 ， 辩 护律 师需征 得 证人 或者 其他有 关 单位和 个人 同 意方 可对其 进 适 用死 刑要慎 重 ， 因为人 死不 能复 生 ， 判决一 旦 生效执 行 ， 即使发 现 行调查 取证 。此 类人 员 因法律 意识相 对 淡薄 及害 怕被 打击 报复 ， 鲜 错 误也难 以挽 回 。无期 徒刑 也是 很重 的刑罚 ， 会 在很长 时 间 内剥夺 有 愿意 配合 调查 取证 ， 实践 中 即使公 权力 机关 进行 调查 取证 都存 有 罪 犯的 人身 自由 。所 以在刑 事诉讼 过 程中 ， 必须 保证 让这 些犯 罪嫌 困难 ， 何况辩 护律 师 对于被 害人或 者其近 亲属 、 被 害人提 供的证人 ， 疑人、 被 告人充 分行使辩 护权 。这是对 重刑犯 的辩护 权的特 殊保护 ， 新刑诉 法 要求 需经得 人 民检 察院 或人 民法院 的许 可 ， 且 经此 类人 员 同日 寸 也体 现 了立足现 阶段 国情循序渐 进的原 则 。该 条文 旨在 贯彻 以 的同意 ， 才 可 向他 们 收集 证据 ， 但在 实践 中 ， 由于 被害 人及 其近 亲属 事 实为根 据 ， 以 法律 为准 绳 的原 则 ， 有利 于 克服 办 案人 员 的先 入 为 是遭 受犯 罪行 为直 接侵 害的 对象 ， 在精 神和 物质 上都 受到 了犯 罪分 主、 主 观臆 断的错 误作 法和 刑讯 逼供 等严 重侵 犯犯 罪嫌 疑人人 身权 子的 损害 ， 因此 ， 他们 在心 理 上也 是最 为排斥 辩护 一 方的 ， 再加 之 没 利 的现象 ， 有利于 维护犯 罪嫌疑 人 、 被 告人的诉讼 权利和 其他合 法权 有强制 配合 的规定 ， 对其调查 取证的权 利实在 难 以得 到有 效行使 。 利， 保 证无 罪的人 不 受刑事 追究 ， 有利 于查 清犯 罪事 实 ， 正 确运 用法 四、 律 师 向侦 查机 关 了解 案情 的规定难 以落 实 律 惩罚 犯罪 ， 维 护公 民的合法权 益 。但 是在具 体实践 中 ， 根据 无罪 推 在 侦 查 阶段 ， 律 师辩 护 人 向侦 查 机关 了 解案 件 的有 关 情 况 ， 具 定原 则 ， 公 安机 关 ， 检 察院 自侦 部 门等作 为收集 证据 ， 查 获犯 罪嫌 疑 有 至关 重 要的 作 用 。侦查 机 关与 律 师辩 护 人在 侦查 阶段 的一 个 共 人的侦 查机关 ， 本身不 应当对 犯罪嫌 疑人的客 观行为 进行主 观臆 断， 同 职责 即为 了解 案件 真实 ， 但律 师辩 护人 由于 自身 条件 的 限制难 以 而应当将 其作 为无罪 的人客观 公正 的对待 并保障其 在侦 查阶段 的合 取 得 有效 的证 据 以 及全 面掌 握 案件 最 新进 展 ， 因此， 需要 通过 向侦 法权 益和诉讼 权利不 受侵 害， 因此 ， 对 于侦查 机关对 可能 ０ 处 无 期徒 查 机 关 了解 案件 有 关情 况 为之 后 的庭 审辩 护 做 准备 。根 据 新刑 诉 刑、 死 刑的犯罪嫌 疑人 为其指 派辩 护律 师也就无 从谈起 。 法 有 关规 定 ， 律 师辩 护人 在侦 查阶 段有权 向侦 查机 关 了解 案件 的相 二、 没 有赋予律 师在询 问 ， 审讯时 以必要 的在场权 关 情况 ， 但是 ， 该规 定 同样 存在着 一些 疏漏 ： 从 广义 上来 理解 的律 师在场 权 就是 指在刑 事诉 讼 中 ， 国家 的专 在 具体 司法 实践 中 ， 侦 查机 关 由于天 生与 辩护 人在 职 能上 的对 为 了保证 案 件 的顺 利侦 破 ， 侦 查机 关 在办 案 过程 中 为 了保 证办 门 机关对 犯罪 嫌疑 人 、 被 告人 进行 讯 问、 审讯 时 ， 辩 护律 师 享有 在场 立 ， 案 活动 不会 受 到来 自律 师 辩 护人 以 及共 同犯 罪 案件 中 其他 在 逃犯 并 提供 帮 助 的权 利 。从 狭 义 上来 理解 的 律师 在场 权 主 要有 两种 意 罪嫌 疑人 等外 界 因素 的干扰 ， 就很 有可 能对 于律 师辩 护人 的询 问 以 见， 一种 意见 认 为 ， 律 师在场 权是 指在 侦查 程序 中 ， 从 第一 次对 犯罪 及 提出 的 意见 置若 罔 闻 。且该 规 定 没有 明确 律 师辩 护 人 可 以向侦 嫌 疑人 进行 讯问 时起 直到侦 查 程序终 结 的整个 过程 中 ， 律 师都 享有 查 机关 了解案 件有 关 情况 的具体 范 围以 及方式 和程 序 ， 使得该 规 定 在场 并 且为 犯 罪嫌 疑人 提供 法 律 帮助 的权 利 ； 而另 一 种观 点认 为 ， 形 同虚设 ， 达 不到预 想的 效果 。 律师 在场 权是 指只 有在侦 查人 员对 犯罪 嫌疑 人进 行讯 问的 时候 ， 律 总 的来说 ， 新 刑诉 法的 生效 实施 是近 年 司法改 革 以来 取得 的一 师 才可 以在 场 为 犯罪 嫌疑 人 提供 帮 助 。虽然 这 两种 意见 对 律师 在 是落 实有 关 《 ��
论新刑事诉讼法实施后的控辩审
告 知义 务 。第 ４ ０条 规定 ， 辩 护人收 集 的有 关犯 罪 嫌
诉方 式容 易导 致法 官庭 前 预 断 ， 而 法 官 预 断既 可 能
造成 法庭 主导庭 审 时 的偏 见 ， 又可 能 导 致辩 方 不 被
疑人不 在犯 罪现 场 、 未 达到 刑事 责任 年龄 、 属 于依 法 不 负刑 事责 任 的精 神病 人 的证 据 ， 应 当及 时告 知 公 安机关 、 人 民检察 院 。 二、 新 刑事 诉讼 法 中控 辩 审三者 之关 系
重视 ， 甚 至被控 方通 过补 充侦查 而恶 意利 用 ， 由此导 致控 辩 审三方 之 间 的关 系 畸形 展 开 ： 控 方 承担 举 证 责 任却 可 以在 庭外 影 响 法 官 并且 监督 法 庭审 理 ， 审 判 方 主导法庭 却受 制 于控方 ， 辩护 方则仰 人 鼻息 ， 要 么被边 缘化 要么 越辩越 糟糕 。这 种庭 审格局 使得新 刑诉法 旨在 加强 庭 审对 抗 性 的所有 努 力 ， 都 会 在 控
张
斌： 论新 刑 事诉 讼 法 实施 后 的控辩 审 审 判提供 了便 利 。（ ２ ） 在 举 证 责任 由控方 承 担 的情 况下， 法 官却拥 有对 证据有 疑 问时 的调查 核实权 ， 这 无 形 中使 控 审 两 方 因共 同 承担 发 现 “ 事实 真 相 ” 的 义 务而成 为 “ 利益共 同体 ” 。（ ３ ） 庭 审 中法庭 有绝 对 主导权 ， 但 是控 方拥 有 法 律 监 督 权 ， 二 者关 系微 妙 ， 控 方权力 过 大 ， 法庭 的独 立 审判 权 受 到 无 形 的牵 制
论 新刑 事诉讼 法 实施 后 的控辩 审
张 斌
（ 周 口师 范 学院 政 法 系，河 南 周 口 ４ ６ ６ ０ ０ １ ）
诉方 式容 易导 致法 官庭 前 预 断 ， 而 法 官 预 断既 可 能
造成 法庭 主导庭 审 时 的偏 见 ， 又可 能 导 致辩 方 不 被
疑人不 在犯 罪现 场 、 未 达到 刑事 责任 年龄 、 属 于依 法 不 负刑 事责 任 的精 神病 人 的证 据 ， 应 当及 时告 知 公 安机关 、 人 民检察 院 。 二、 新 刑事 诉讼 法 中控 辩 审三者 之关 系
重视 ， 甚 至被控 方通 过补 充侦查 而恶 意利 用 ， 由此导 致控 辩 审三方 之 间 的关 系 畸形 展 开 ： 控 方 承担 举 证 责 任却 可 以在 庭外 影 响 法 官 并且 监督 法 庭审 理 ， 审 判 方 主导法庭 却受 制 于控方 ， 辩护 方则仰 人 鼻息 ， 要 么被边 缘化 要么 越辩越 糟糕 。这 种庭 审格局 使得新 刑诉法 旨在 加强 庭 审对 抗 性 的所有 努 力 ， 都 会 在 控
张
斌： 论新 刑 事诉 讼 法 实施 后 的控辩 审 审 判提供 了便 利 。（ ２ ） 在 举 证 责任 由控方 承 担 的情 况下， 法 官却拥 有对 证据有 疑 问时 的调查 核实权 ， 这 无 形 中使 控 审 两 方 因共 同 承担 发 现 “ 事实 真 相 ” 的 义 务而成 为 “ 利益共 同体 ” 。（ ３ ） 庭 审 中法庭 有绝 对 主导权 ， 但 是控 方拥 有 法 律 监 督 权 ， 二 者关 系微 妙 ， 控 方权力 过 大 ， 法庭 的独 立 审判 权 受 到 无 形 的牵 制
论 新刑 事诉讼 法 实施 后 的控辩 审
张 斌
（ 周 口师 范 学院 政 法 系，河 南 周 口 ４ ６ ６ ０ ０ １ ）
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法律实务
zhigong falv tiandi
-60-2017 年第 4 期职工法律天地论新刑诉法审判前律师辩护制度的确认
钱 峰
（311215 浙江王建军律师事务所 浙江 杭州）
摘 要：在现代法法社会，只有律师辩护职能得到充分发挥，
才能实现司法公正。
1996年修改的刑事诉讼法在律师辩护制度
上有了很大的进步，但是，由于对辩护人职责定位不准、对律
师会见、阅卷、调查取证制度的设计不合理等导致司法实践中
律师辩护“三难”问题突出，严重影响律师依法、充分履行辩
护职能。
鉴于此，新刑诉法对律师辩护制度作了进一步的完善，
基本解决了实践中反映主要的、突出的问题。
笔者仅就新刑诉
法对辩护人责任的重新定位、审判前辩护制度的确立、会见难
的突破和防止报复性执法等四个方进行深入分析。
关键词：律师；辩护制度；完善
刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核
心的诉讼权利。
犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也
可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。
相对于犯罪嫌
疑人、被告人自行辩护而言，律师辩护更能有效地维护犯罪嫌
疑人、被告人充分行使辩护权。
正如美国联邦最高法院大法官
萨瑟兰所言，“没有律师代理，被告人就算完全无辜，也有定
罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也
不懂得如何做无罪辩护。
”针对现行刑诉法对律师辩护制度设
计不合理，导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。
因此，完
善律师辩护制度已是大势所趋。
一、重新定位辩护人责任
辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。
辩
护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下，
才能充分发挥辩护职能，维护辩护的效果。
现行刑诉法第35条
将辩护人的责任定位在两个方面：第一，实体辩护，即通过无罪、
罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人
的合法权益，而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩
护；第二，要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责
任，即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪
轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。
该条规定导致司法实
践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。
随着法治的
发展，人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和
保障，实体公正是程序公正的终极目标。
程序价值越来越被人
们所重视。
在刑事辩护中，律师界业已确立既要进行实体辩护，
又要开展程序辩护的理念。
对此，新刑诉法第35条规定，辩护
人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、
罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、
被告人的诉讼权利和其他合法权益。
该条规定从两个方面对辩
护人的职责进行重新定位。
其一，删除“证明”二字，取消了
辩护人承担举证责任的要求；其二，体现了实体辩护和程序辩
护并重的精神，突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。
与此相适应，新刑诉法新增加许多程序辩护制度，如人民检察
院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度；辩护人可以要求审判
人员、公诉人等回避，对驳回申请回避的决定，辩护人可以申
请复议；开庭前，辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、
开庭时间等程序性问题发表意见。
二、确立审判前律师辩护制度
根据现行刑诉法的规定，律师辩护以审判为中心。
首先，
律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。
现行刑诉法第
96条规定，律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，
具体包括提供法律咨询、代理申诉和控告、提起取保候审申请、
了解涉嫌罪名和有关案件情况。
律师在侦查阶段不能调查取证、
阅卷，更不能发表辩护意见。
其次，律师在审查起诉阶段的辩
护权是不完整的。
现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之
日，犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人，而且辩护律师有权会见
犯罪嫌疑人，有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性
鉴定材料。
但是，现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶
段可以提出辩护意见的权利。
不仅如此，辩护律师由于只能查阅、
摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料，导致辩护律师不能了
解全部案件事实，不能为法庭辩护做出充分的准备。
辩护律师
的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。
由此可见，
现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥，不利于犯
罪嫌疑人、被告人权利的维护，难以体现司法公正。
为了改变
这一局面，新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度，走
向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。
其一，为侦查
阶段律师“正名”。
新刑诉法第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查
阶段就有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。
其二，
确立双重阅卷权。
即辩护律师审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、
复制本案的案卷材料。
在检察院全案移送法院后，辩护律师可
以查阅全部卷宗材料。
从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷
难的问题。
新刑诉法的上述规定，使律师辩护制度从以审判为
中心，走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护，律师
辩护职能得以充分发挥，从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人
的合法权益，更好地实现司法公正。
三、有效防止辩护律师遭职业报复
刑事辩护之所以被视为律师业务风险最高领域之一，其原
因在于刑法第306条规定的“辩护人妨害作证罪”，在某种程
度上成为刑事辩护律师头顶上的一把“达摩克利斯之剑”。
不
仅如此，由于现行刑诉法在追究辩护律师妨害作证罪的程序上
缺乏周延的设计，仅规定刑事辩护律师妨害司法作证的，应当
依法追究法律责任。
这就导致司法实践中可能出现“辩护人妨
害作罪证”的滥用，如有些刑事执法人员认为律师是跟他们作
对的“对头”，从而导致针对辩护律师的“报复性执法”。
实
体法上的歧视性立法和追诉程序的却是，在客观上使刑事辩护
律师极易陷于风险之中。
新刑诉法第42条第2款规定，辩护人
涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的
侦查机关办理。
辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师
事务所或者所属的律师协会。
这一规定改变了过去同一侦查机
关、审查起诉机关、审判机关“既查办犯罪嫌疑人、又查办律师”
的局面，确立了基本的回避机制，从而从程序上有效防止辩护
人受到不公正的追诉。
综上，新刑诉法对律师制度的完善，体现尊重和保障人权
的宪法原则，使得律师辩护职能得以更充分的发挥，从而更好
地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，实现司法公正。
参考文献：
[1]蒋霞，赵树滨.探讨刑事诉讼法修改中的律师辩护制度[J].中
国科技博览，2015（44）：242.
[2]李义凤.律师辩护机制与刑事错案预防[J].河南社会科学，
2014（7）：53-58.。