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论合宪性推定作者：刘锦来源：《法制博览》2016年第02期摘要：合宪性推定原则是宪法审查机关在进行宪法审查时常用的一种重要方法。
其最初起源于美国，在1876年的穆恩诉伊利诺伊州案中第一次被明确提出，并在之后的司法实践中被不断地发展和完善，并最终成为宪法审查机关行使违宪审查权的一个重要原则。
本文分析了合宪性推定原则的含义、价值与相关案例，并对相关概念进行了比较。
关键词：合宪性推定原则；合宪性解释方法；违宪审查制度；司法谦抑中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）05-0074-02作者简介：刘锦（1986-），女，汉族，陕西蓝田人，甘肃政法学院法学院，2014级法学硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。
一、合宪性推定原则的概念合宪性推定原则最初起源于美国的司法审查制度，并在宪法解释的实践过程当中得到不断的发展和完善。
其基本含义是，“任何一个违宪审查机关的权力都是相对的，特定机关行使违宪审查权时应考虑审查对象涉及的各种因素，要在合理的范围内有节制地行使违宪审查权，以减少可能引起的社会矛盾与社会震动。
当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪则应尽可能推定其合宪，做出合宪性判断，避免违宪判决。
”①该原则是违宪审查机关在判断某一项法律是否违反宪法时所应该遵循的一项重要的原则，也是宪法审查实践中一个非常重要的方法。
合宪性推定理论的背后是司法谦抑主义态度，是司法机关对立法机关和人民民主的尊重。
司法谦抑主义是与司法能动主义相对的一种司法哲学，它基于立法权与司法权的权力分立原理，避免司法权过度侵蚀立法权事务范围，将立法权力尽可能交由立法机关来行使，同时司法谦抑也是对现代民主制度的尊重，立法机关立法具备相当的民主基础，而司法机关则不具备民意代表性，用法官的个人意志取代民意会形成反多数难题，最终也不利于司法机关的独立性。
合宪性推定原则最初起源于美国，在1876年的穆恩诉伊利诺伊州案中首次被明确提出，而后逐渐发展至德国、日本、澳大利亚等法治国并被这些国家所接受和采用。
合宪性审查：宪法实施的中国道路合宪性审查是宪法实施的重要环节，是一项对法律、行政行为等进行宪法审查的制度安排。
在中国，合宪性审查作为宪法实施的重要环节，对维护国家宪法权威、保障公民权益、维护社会稳定等具有重要意义。
本文将从合宪性审查的概念、历史渊源、审查实践等方面进行分析，深入探讨中国在合宪性审查方面的经验和特点。
一、合宪性审查的概念和作用合宪性审查是指对法律、行政法规、地方性法规和司法解释等进行合宪性审查，确保其符合宪法的规定。
合宪性审查的根本目的是保障宪法的权威和尊严，维护宪法的统治地位，保障公民的基本权利和利益。
通过对法律和行政行为的合宪性审查，可以防止违反宪法的法律和行政行为的出现，维护国家宪法的权威和尊严，保障公民的合法权益，维护社会的稳定和发展。
二、合宪性审查的历史渊源合宪性审查的理论渊源可以追溯到18世纪末的美国，当时美国最高法院首次提出了宪法对法律的限制，确立了宪法具有至高无上的地位，并具有对法律的裁判权。
20世纪初，德国宪法法院进一步确立了宪法具有至高无上的地位，并提出了合宪性审查的理论。
随着社会主义法治理论的发展，合宪性审查的理论和实践在世界范围内得到了越来越广泛的认可和应用。
中国合宪性审查的历史渊源可以追溯到20世纪初的辛亥革命时期。
辛亥革命后，孙中山提出了“三民主义”的思想，主张建立宪政民主的国家体制。
随后，中国的立宪运动逐渐兴起，致使中国第一部宪法于1912年颁布。
虽然中国的宪政实践经历了曲折和波折，但合宪性审查的理念却一直贯穿着中国的近代史。
1949年中华人民共和国成立后，中国确立了社会主义的基本国体和基本制度，并于1954年颁布了《中华人民共和国宪法》，这标志着中国建立了宪法的实质性基础。
随后，中国的合宪性审查实践也逐渐发展起来，成为中国宪法实施的重要环节。
三、中国合宪性审查的实践特点1. 合宪性审查与法治建设相互促进。
合宪性审查在中国的实践中，与法治建设相互促进，共同推动了中国法治建设的进程。
宪法解读宪法的合宪性审查一、引言合宪性审查是宪法解释与具体案件的结合，旨在确保宪法规定的正确解读和维护宪法的权威性。
本文旨在探讨宪法解释的重要性以及合宪性审查在确保宪法权威的作用。
二、宪法的权威性宪法是一国最高法律文件，它规定了国家的组织结构、权力分配和公民权利等重要事项。
宪法的权威性来自于其合法性和普遍性，它不仅仅是一项法律文件，更是社会各方共同认可的法律基石。
三、宪法解释的重要性宪法文本的灵活性和抽象性导致其需要进行解释。
宪法解释的重要性在于对宪法规定的正确理解，以及为宪法制定机关和司法机关提供裁决案件的依据。
四、合宪性审查的定义合宪性审查是指对法律、法规或行政行为进行审查，以确定其是否符合宪法的规定。
合宪性审查的目的是确保国家的法律体系与宪法保持一致，以维护宪法的权威性和稳定性。
五、合宪性审查的原则1. 一致性原则：合宪性审查的结果应与宪法保持一致，确保法律与宪法的一致性。
2. 适度原则：合宪性审查的限度应适度，既要保证政府行动的合宪性，也要尊重立法机关的自由裁量权。
3. 独立性原则：合宪性审查机关应独立于其他政府机关，以保证审查结果客观公正。
4. 公众参与原则：公众应参与合宪性审查过程，以保证审查结果更加民主和透明。
六、合宪性审查的方法1. 对比法解释：通过比较法律与宪法的相关规定，判断其是否符合宪法的规定。
2. 流程审查：审查行政机关的程序是否符合宪法规定，以保证合法的法律程序。
3. 理由审查：审查法律条文的目的和意义是否与宪法一致，确保法律的制定符合宪法精神。
4. 后果审查：审查法律实施可能产生的后果是否符合宪法规定，以避免对公民权利的侵犯。
七、合宪性审查的影响1. 保护公民自由权利：合宪性审查可以防止违宪法律规定对公民自由权利的侵犯。
2. 维护政府权力平衡：合宪性审查可以制衡政府行为，维护国家权力的均衡和稳定。
3. 提升法治水平：合宪性审查可以加强法治意识，提升国家的法治水平。
八、合宪性审查的局限性合宪性审查在实践中也存在一定的局限性。
合宪性解释是宪法司法适用的一条蹊径吗——合宪性解释及
其相关概念的梳理与辨析
夏引业
【期刊名称】《政治与法律》
【年(卷),期】2015(000)008
【摘要】合宪性解释、合宪性推定和合宪性限定解释三个概念分别源自德国、美国和日本.在它们三者之间的关系上,合宪性解释宜作为上位概念,即包括普通诉讼中的合宪性解释和违宪审查中的合宪性解释,后者与美国的合宪性推定和日本的合宪性限定解释内容大致相同.美国的合宪性推定和日本的合宪性限定解释虽基本等同,但强调的重点不同,合宪性推定侧重于司法权对待立法权的立场和态度,合宪性限定解释侧重于一种具体的审查技术.将合宪性解释作为宪法解释或司法适用的通幽曲径的努力虽值得肯定,但未必行得通.
【总页数】11页(P104-114)
【作者】夏引业
【作者单位】清华大学法学院,北京100084
【正文语种】中文
【中图分类】DF2
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3.法院如何利用宪法判案——基于我国司法实践与德
国合宪性解释实践的比较4.法院如何利用宪法判案——基于我国司法实践与德国合宪性解释实践的比较5.合宪性解释与中国宪法司法适用的路径选择
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以“合宪性、涉宪性”为方法——从“连坐规定案”审查意
见的方法逻辑切入
郑磊;张峻通
【期刊名称】《人权法学》
【年(卷),期】2024(3)3
【摘要】《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》第5条规定了涉宪性审查、合宪性审查的双审原理结构:一是通过涉宪性审查穷尽法律问题,通常情形下,合法性审查已实现有效审查,作为重要备位机制的合宪性审查不再启动;例外情形下,穷尽法律问题仍未能实现有效审查,则进而展开合宪性审查。
二是通过合宪性审查援引宪法依据,当明确条款并依序援引,禁止向抽象的法规范逃逸。
其中,在基本权利审查场域,具体的基本权利规范优先援引,进而依需要辅助援引或单独援引“概括性人权条款”。
据此方法规范,“连坐规定案”审查意见在对“连”与“坐”涉宪性审查后,关于“连”的合宪性审查继续展开,所诉诸的“宪法第二章关于‘公民的基本权利和义务’规定的原则和精神”,包括优先援引的第38条人的尊严条款、第33条第2款平等权条款以及补强援引的第33条第3款“概括性人权条款”。
【总页数】21页(P38-56)
【作者】郑磊;张峻通
【作者单位】浙江大学光华法学院;浙江省法制研究所
【正文语种】中文
【中图分类】D911
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合宪性审查本科毕业论文合宪性审查是指宪法法院对法律、法规、政府行政行为等进行审查，以确保其符合宪法的规定和原则。
在现代法治国家中，合宪性审查是保护宪法的重要手段之一，也是维护国家宪政秩序和保障公民权利的关键环节。
合宪性审查的背景和意义合宪性审查的背景是为了防止政府滥用权力、保护公民权利、维护国家宪政秩序，确保法律、法规等政府行为与宪法的约束相一致。
它的出现是为了加强对政府行政行为的监督，保证其合法性和合理性。
合宪性审查的原则在进行合宪性审查时，应遵循以下原则：1. 宪法至上原则。
宪法是国家根本法，具有最高的法律地位和权威，其他法律、法规都必须依照宪法来制定和解释。
2. 非法律审查原则。
宪法法院只对法律、法规及政府行政行为进行审查，而不对行政指导性文件、行政实施细则等进行审查。
3. 审查范围原则。
宪法法院只对宪法所涉及的问题进行审查，不对一般法律所涉及的问题进行审查。
4. 审查程序公正原则。
宪法法院应保证审查程序公正、透明，各方当事人的权利得到充分保障。
合宪性审查的方式和方法合宪性审查可以通过以下方式和方法进行：1. 决定型合宪性审查。
宪法法院对具体法律或法规的合宪性进行审查，裁定是否违宪，并判定其相关规定是否失效。
2. 案件型合宪性审查。
宪法法院接受公民或组织的申诉，审查有关法律、法规或政府行为的合宪性，并作出裁决。
3. 制度型合宪性审查。
宪法法院对某一具体行政或立法机关的工作制度、程序是否符合宪法进行审查，并提出合法性意见。
4. 律师型合宪性审查。
宪法法院接受律师的申诉，对法律、法规等是否符合宪法进行审查，并提出合法性意见。
合宪性审查的意义和价值合宪性审查的意义和价值体现在以下几个方面：1. 保障宪法权威和国家宪政秩序。
合宪性审查确保法律、法规等政府行为与宪法的约束相一致，保障宪法的权威和国家宪政秩序的稳定。
2. 维护公民权利和自由。
合宪性审查可以防止政府滥用权力，保护公民的权利和自由，确保其在法律面前平等。
作者： 王书成
作者机构： 北京大学,北京100871
出版物刊名： 浙江社会科学
页码： 51-59页
年卷期： 2011年 第1期
主题词： 合宪性推定;合宪性审查;宪法审查;违宪审查;方法论
摘要：目前广泛使用的“违宪审查”概念在内容上对应于西方语境中的“constitutional review”，但是反过来，“constitutional review”的原译很难直接对应“违宪审查”。
“违宪审查”概念在方法论层面主要表现为审查中的一种方法以及否定性功能。
“宪法审查”、“违宪审查”与“合宪性审查”概念间的混用，在很大程度上源于方法论认识的缺失。
“是否违宪”与“是否合宪”在方法论上具有截然不同的内容。
这种方法论上的区分，在学理上可以溯源至塞耶谦抑主义。
从作为实践形态的合宪性推定方法可知，“合宪性审查”概念在方法论层面具有特定的内容。
通过在方法论层面辨析“宪法诉讼”、“司法审查”、“宪法实施”、“宪法遵守”、“宪法适用”、“宪法执行”、“宪法监督”等相关概念，构建以方法论为中心的概念体系，对于宪法方法的知识完备以及中国宪法审查制度的发展具有重要意义。
合宪性审查的现状与实践研究随着宪法在现代社会中不断发挥着重要的作用，合宪性审查作为一种主流的宪法解释方法，得到了越来越广泛的应用。
本文将从合宪性审查的定义、现状、实践和问题等方面，对其进行分析和探讨。
一、合宪性审查的定义与类型合宪性审查（Constitutional Review）是宪法所规定的有关判定立法、行政、司法行为是否违宪的程序。
它是当今世界上最为广泛的法律制度之一，受到了各个国家的重视。
目前，国际上主要有三种合宪性审查类型：审前合宪性审查，审后合宪性审查和具体审查。
审前合宪性审查是指法律或法规通过成为正式规范文件前需要进行的审查。
审前合宪性审查是一种预先的审查，主要是为了防止不合宪规则的制定和发布，保障公民的合法权益和法治国家的基本原则。
审前合宪性审查在一些国家和地区已经得到广泛应用，如德国、西班牙、美国等。
审后合宪性审查是指授权机构对政府行为、立法行为进行合宪性审查的一种司法程序。
它是一种独立于行政机关、立法机关的第三方审查程序，主要是为了限制不合宪行为的适法效力，对司法解释权和宪法权威起到了重要作用。
审后合宪性审查在欧洲大陆法系国家和南美洲国家得到了广泛应用。
具体审查是指审查机构对特定案件所做出判断的一种审查程序。
具体审查主要是针对涉及到宪法权利和义务的具体案例，从而解决一些争议和纠纷。
具体审查在美国和加拿大等国家得到普遍应用。
二、合宪性审查的现状1.合宪性审查的普及随着国家法治化建设的深入推进，合宪性审查的普及程度也在不断提高。
目前，全球近六成国家都设立了专门的合宪性审查机构，如德国联邦宪法法院、美国最高法院、澳大利亚高等法院等。
2.各国合宪性审查的形式各国合宪性审查的形式也各不相同。
在德国、法国等欧洲国家和美国等美洲国家，合宪性审查机构通常由专门的宪法法院审判，审判官由总统任命或根据任命委员会提名。
而在日本、韩国等亚洲国家，合宪性审查机构通常由最高法院及其下设的特别审判厅来负责。
对合宪性审查的理解与思考
理解：
合宪性审查是宪法学的基本范畴之一，主要运用于宪法监督程序，也作为一种宪法解释的方法。
合宪性审查中的“宪”，既包括宪法典，即宪法文本，同时包括宪法原则、宪法精神与宪法解释，在有的国家还包括宪法惯例与批准的公约。
在审查过程中，宪法是进行合宪判断的统一尺度，首先表现为明文规定于宪法文本中的规范。
与之相对，宪法精神与宪法原则只能在解决特殊的宪法问题、或者在文本上不易找到依据时才可以作为宪法判断的尺度，并且在运用时还需受到严格的程序、标准或者惯例的控制。
合宪性审查中的“合”字在此处则是符合的意义。
基于立宪主义的价值与立场，现代法治国家要求任何规范性文件不得与宪法相抵触，以保障宪法作为国家根本法、最高法的地位。
思考：
宪法效力是和宪法审查紧密联系在一起的，实践证明，如果没有相应的宪法审查制度作为保障，宪法就失去了实际的法律效力。
我国现行宪法施行近40年中，合宪性审查发展与我国法治建设进程基本同步，不断取得新的进展和成就。
同时也要看到，实践中还存在保证宪法实施的监督机制和具体制度不够健全的问题。
其主要原因在于我国合宪性审查制度设计不够完善，工作成效不够显著。
党的十九大明确要求“推进合宪性审查工作”，并在其后做出系列部署，表明我们党对合宪性审查有了更清晰明确的认知，传递出通过推进合宪性审查工作，进一步捍卫宪法尊严、维护宪法权威的执政理念。
我们需要以此为契机，积极推进合宪性审查的研究和实践，推动宪法实施监督制度化、规范化与程序化，通过认真实施宪法回应人民对美好生活的向往。
2011年第1期N o.1,2011浙 江 社 会 科 学ZHEJIANG S OCI AL SCIENCES2011年1月Jan.,2011合宪性推定与 合宪性审查 的概念认知从方法论的视角王书成内容提要 目前广泛使用的 违宪审查 概念在内容上对应于西方语境中的 constit u ti o na l revie w ,但是反过来, constitutional revie w 的原译很难直接对应 违宪审查 。
违宪审查 概念在方法论层面主要表现为审查中的一种方法以及否定性功能。
宪法审查 、 违宪审查 与 合宪性审查 概念间的混用,在很大程度上源于方法论认识的缺失。
是否违宪 与 是否合宪 在方法论上具有截然不同的内容。
这种方法论上的区分,在学理上可以溯源至塞耶谦抑主义。
从作为实践形态的合宪性推定方法可知, 合宪性审查 概念在方法论层面具有特定的内容。
通过在方法论层面辨析 宪法诉讼 、 司法审查 、 宪法实施 、 宪法遵守 、 宪法适用 、 宪法执行 、 宪法监督 等相关概念,构建以方法论为中心的概念体系,对于宪法方法的知识完备以及中国宪法审查制度的发展具有重要意义。
关键词 合宪性推定 合宪性审查 宪法审查 违宪审查 方法论作者王书成,法学博士,北京大学政治学博士后研究人员。
(北京 100871)成熟的学科离不开相对成熟的概念体系作为支撑。
改革开放以来,中国宪法学已经取得了长足的发展,但尚未形成相对成熟的概念体系,诸多相关概念的使用仍然处于混乱不堪的状态。
违宪审查 概念与宪法审查、合宪性审查、司法审查、宪法监督等相关概念时常相互混用。
虽然有学者从历史发展的纬度对 宪法监督 、 违宪审查 、 合宪性审查 概念进行了阐释, 但并未在方法论层面予以展开。
为此,下文试图通过合宪性推定方法的启示,从方法论的视角来厘清 违宪审查 、 合宪性审查 等相关概念所蕴含的方法,从而纠正目前概念使用上存在的一些误用,以期建构更加成熟的概念体系。
一、 违宪审查 概念的疑惑:从 Constitutional Rev ie w 的语义谈起目前在宪法学中被广泛使用的 违宪审查 概念,虽然在诸多定义中存在语词上的些许差异,但在具体内容上并无根本性分歧,一般是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。
可见,概念的主体为享有违宪审查权的专门性国家机关,如美国的法院、德国的宪法法院、法国的宪法委员会。
概念的内容是通过特定的法律程序对某些宪法行为进行有法律效力的审查和裁决。
如果按照目前这种通说性界定,与西方的制度实践比较来看,与之相对应的概念无疑是 C onstit u51王书成:合宪性推定与 合宪性审查 的概念认知 从方法论的视角ti o na lRev ie w 。
Constituti o na l Rev ie w 之原意正是中国目前使用的 违宪审查 概念所传达的内容。
但饶有趣味的是,从语词原译的角度来看,西方语境下的 Constitutional Rev ie w 却很难或无法与 违宪审查 直接对应。
对于 Rev ie w 一词,原译为 审查 一般不会存在任何争论。
Constitu ti o na l 则有两种可能性译法:一是将 Constitution al 译为 宪法的 ,那么 Constitutional Rev ie w 对应 宪法审查 或 宪法的审查 、 宪法性审查 。
这些译词之间并不存在语义上的根本差别; 二是将 Constitutional 译为 合宪(性)的 ,对应的概念则为 合宪(性)审查 。
但是 Constit u ti o na l 很难或根本无法原译为 违宪(的) ,因此摆脱目前思维上的先理解,也便无法使得 Constitutional Rev ie w 直接对应 违宪审查 。
同样,在德国、法国也很难找到与 违宪审查 直接对应的概念术语。
德国使用的是 Verfassungskontrolle ,可译为 宪法审查 ,法国使用的是 contr o le de constitut i o nnalite des lo is 可译为 法律的合宪性审查 。
与 Constitutional Rev ie w 概念相对应,美国使用 Judic ialR ev i e w ,意为法院有权审查另一个政府部门的决定, 也没有直接体现 违宪审查 。
由此可见,虽然目前广泛使用的 违宪审查 概念在中国的语义对应于西方的 Constituti o na l Re vie w ,但是反过来, Constit u ti o na l R ev i e w 却很难直接原译为 违宪审查 这层含义。
那么, 违宪审查 概念在西方制度语境下的内容为何呢?从方法论上来说, 违宪审查 的原意一般是指有权审查机关在违宪推定(presum p ti o n of unconstitutionality)的前提下对立法进行违宪性审查(unconstitutiona lity),进而判断其是否违宪(unconstituti o na l)。
宪法审查机关在双重基准之下,一般在审查中遵循合宪性推定的逻辑,采取宽松的审查基准,如对社会经济活动领域的审查。
但是,如在美国,如果制定法侵犯了宪法第一条修正案所保护的言论自由等基本权利,法院一般均采取违宪推定而对具有违宪嫌疑的制定法进行严格的违宪审查。
由此可见,西方制度语境下的 违宪审查 主要体现了两层原意:一是 违宪审查 作为宪法审查过程中的一种方法,主要体现在严格审查基准的适用过程中,而区别于宽松审查基准的适用情形;二是 违宪审查 体现了宪法审查机关的一种否定性功能,即否定制定法而宣判其违宪,虽然有权审查机关在审查过程中并不一定就发挥这种功能。
因此从方法论上来说,以 违宪审查 概念的原意来表达一般性概念 宪法审查 所涵盖的内容,无疑具有语义越轨以及概念泛化之嫌。
当然,有学者指出,目前国内对于 违宪审查 概念的泛化,起初主要表现为 宪法监督 ,这在很大程度上缘于宪法条文中使用的是 监督宪法的实施 。
但是在2000年之后逐渐被 违宪审查 概念所替代, 且此概念在内容上也几乎等同于宪法监督这个具有中国特色的概念。
这种概念上的微妙转换,在很大程度上也反映了中国对于 违宪审查 功能的渴望,因为现行宪法虽然规定了宪法监督制度的主体为全国人民代表大会及其常务委员会,从而在理论上可以对相关制定法进行宪法上的审查,但是这种制度在实践中一直未能有效发挥 违宪审查 的否定性功能。
在对这种否定性功能的渴求下, 违宪审查 概念逐渐取代了 宪法审查 等概念而被广泛使用,试图 通过概念上可能具有的功能性呼求,即套上外国的 违宪审查制度 这一名分,然后再根据外国的经验推动它发展成为与世界各国的违宪审查制度具有同样功能的制度。
在这样的制度背景下,便可理解比如 宪法监督也叫违宪审查制度 之类的界定,在很大程度上也表现了对宪法监督制度中 违宪审查 功能的欲求。
虽然宪法监督并不以发挥 违宪审查 功能为常态,但是缺少了 违宪审查 功能的宪法监督无疑近乎功效全无。
这种类似于 牙 的功能缺位固然需要制度上的完善,但是如果在概念上将 违宪审查 的原意泛化为 宪法监督 、 宪法审查 等概念,并不具有方法论上的合理性,甚而会在制度完善的过程中带来一些负面效应。
比如对于中国还没有建立违宪审查制度的论断,在一定程度上也是概念误用的一种表现形态,因为中国已经通过 宪法 、 立法法 等规范确立了违宪审查制度 ,其所表达的只是目前的制度尚未有效发挥违宪审查的否定性功能而已。
如果采行 Constitutional Rev ie w 具有的两种可能性译法,那么 宪法审查 与 合宪性审查 在52浙江社会科学2011年第1期概念上是否完全相同,抑或存在差别呢?有学者提倡使用 宪法审查 ,而排斥 合宪性审查 ,理由在于合宪性审查具有消极主义的倾向,就如同 违宪审查 具有积极主义的倾向。
这种 排斥 其实在很大程度上已经触及到了这些概念中的方法论要害。
但是从方法论的角度来说, 合宪性审查 概念所表达的对制定法是否合乎宪法进行宪法上的审查,并不一定必然体现为消极主义方法论。
如欲区分 合宪性审查 与 宪法审查 的概念内涵,笔者认为,必须首先在方法论上区分 是否违宪 与 是否合宪 这对命题,进而才能厘清与 违宪审查 等概念的方法差异。
二、概念中的方法: 是否违宪 与是否合宪 辨析目前广泛使用的 违宪审查 、 宪法审查 、 司法审查 、 宪法监督 、 合宪性审查 等概念,一般都传达了 运用宪法进行审查 这层含义,但并没有区分 是否合宪 与 是否违宪 ,如有的学者在概念界定中使用 是否违背了上位法尤其是宪法 、 是否违反宪法进行审查并作出处理 ,有的学者则使用 是否符合宪法 、 是否合宪 、 对特定法律规范或行为的合宪性进行审查 等等。
由此可见, 是否合宪 与 是否违宪 在各种定义中可以说没有丝毫区别。
在未对这两个概念加以区分的前提下, 违宪审查 、 合宪审查 ,甚至 宪法审查 概念之间并无本质上的不同,在很大程度上都意旨运用宪法进行相应的审查。
纵使存在些许差别,也仅仅表现出一些政治联想上的不同罢了,如有的学者指出的, 违宪审查 概念在当下中国的语境之下似乎含有积极主义之单纯偏向或一种过当的期待,乃至使现实中的政治权力体制对其 谈虎色变 ,望而生畏。
但从方法论的角度来说,在方法上区分 是否违宪 与 是否合宪 对认识 违宪审查 、 宪法审查 与 合宪性审查 概念在学理上的异同具有重要意义。
美国宪法学者迈克尔.佩里(M ichae l J.Per ry)教授从司法哲学的角度对宪法审查中面对的 是否合宪 与 是否违宪 进行了方法论上的明确区分,指出: 在案件中,对于主张制定法违反宪法的诉求,作为审查机关的最高法院是只追问反面性诉求(counterclai m)的合理性,即追问该法律并没有违宪,还是反过来,法院从自身的角度来追问该制定法是否违反了宪法呢?对于前一种追问,如果法院的答案是肯定则维持该法律;而对于后一种追问,如果答案是肯定将宣布该法律无效! 由此可见存在着两个截然不同的方法论命题:1 该制定法是否违宪(unconstitutional);2 该制定法是否不违宪(no t unconstituti o na l)。
在方法上对 是否违宪 与 是否合宪 的不同选择,最终往往会导致同一宪法案件产生截然不同的结果。
由于宪法规范整体上具有抽象性,一般不具有司法操作性等规范特性,且作为最高法的宪法主要通过下位法来贯彻落实其规范内容与价值,因此,实践中发生的纠纷经过方法论的过滤上升至宪法层面时,一般都具有较强的争议性,涉及到道德、政治、社会等多个方面且合宪理由与违宪理由并存。
