“其他严重扰乱市场秩序”类非法经营罪的辩护思路——以四川省为例

“其他严重扰乱市场秩序”类非法经营罪的辩护思路——

以四川省为例

非法经营罪脱胎于１９７９年刑法所规定的“投机倒把罪”，是为了适应社会主义市场经济发展，打击各种严重扰乱正常市场秩序行为而设立的罪名。非法经营罪是一个常见的经济类罪名，规定于刑法第三章第八节第二百二十五条：

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

非法经营罪的四项具体规定可以简单概括为物品类非法经营罪、文件类非法经营罪、金融业务类非法经营罪和其他类非法经营罪。其中非法经营罪的兜底条款（即刑法第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”）一直是学术研究和司法实践中的重难点问题。理论和实务界对于其他类非法经营罪辩护思路的探讨并不多，本文拟从四川省司法裁判文书出发，对其他类非法经营罪的辩护思路做一个简要梳理。

一、非法经营罪司法数据分析

构成非法经营罪的犯罪数量较多，以四川省为例，截止２０２０年７月，在威科先行法律信息库中共搜索到非法经营罪相关裁判文书１７０９份，而其所在的扰乱市场秩序类犯罪（即刑法第三章第八节）共６６１３份裁判文书，可知非法经营罪约占整类犯罪数量的四分之一，仅次于合同诈骗罪。

四川省扰乱市场秩序类犯罪裁判文书柱状图

在威科先行法律信息库中，以“非法经营罪”为案由，分别以“刑法第二百二十五条第（一）项”、“刑法第二百二十五条第（二）项”、“刑法第二百二十五条第（三）项”、“刑法第二百二十五条第（四）项”为关键词，搜索得到的全国关于非法经营罪的裁判文书数据如下：

表１：全国非法经营罪各项情况的裁判文书数据（单位：件）

在相同条件下，加入审理法院为四川省的搜索条件，得到四川省内关于非法经营罪的裁判文书数据如下：

表２：四川省非法经营罪各项情况的裁判文书数据（单位：件）

从以上两表中可以发现在司法实践中适用第四项其他类非法经营罪的裁判

文书较多，处于非法经营罪整体案件数量的第二位。但与另外三类非法经营行为不同的是，其他类非法经营罪的行为方式并没有通过具体的法律条文进行规定，而是以兜底条款的形式呈现出来，应当认为只要经营行为属于违反国家规定，严重扰乱市场秩序达到与另外三类非法行为同等的程度，那么就可以构成非法经营罪。

四川省内法院认定为其他类非法经营罪的行为方式统计情况如下表所示：

表３：四川省其他类非法经营罪的行为方式统计表

从上表中可以看出，四川省内构成其他类非法经营罪较多的行为方式主要是非法博彩业务、非法出版业务和非法经营网吧。其中在孙某某非法经营罪一案中传销行为会被认定为其他类非法经营罪是因为２００１年《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中明确从事传销或者变相

传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。该案件判决是在２０１２年，而该司法解释已经于２０１３年被废止，因此该案适用旧法规定是合理的。［１］

在四川省其他类非法经营罪中，辩护人向法院所提交的辩护意见和观点主要为以下几类：

表４：四川省其他类非法经营罪辩护人意见统计表

从上表可以看出，辩护人提出的关于犯罪事实错误的辩护意见最多，关于被告人有坦白情节和提出具体量刑建议的辩护意见次之。

法院是否采纳辩护人观点的情况统计表如下所示：

表５：四川省其他类非法经营罪法院采纳辩护人意见情况统计表

通过上表可以发现，法院大部分情况下都是对辩护人的意见进行部分采纳。其中采纳的意见主要集中于量刑情节方面，不采纳的意见主要集中于事实方面。

数额的认定对于非法经营罪而言十分重要，四川省其他类非法经营罪的犯罪数额认定情况统计如下：

表６：四川省其他类非法经营罪犯罪数额统计表

通过上表可以发现四川省其他类非法经营罪的犯罪数额主要集中在１０万

元至５０万元这一区间之内。有的非法经营罪并不以非法经营数额或者营利数额进行认定，而是以实际经营的物品数量作为认定情节严重的标准，在四川省中主要为经营非法出版业务所构成的非法经营罪。

二、其他类非法经营罪的辩护思路

通过上述的司法裁判数据整理，可以对辩护人对于其他类非法经营罪的辩护思路和策略有一个大致的了解。在讨论应当采取怎样的辩护思路来应对其他类非法经营罪时，首先必须明确辩护思路是一个系统性、有逻辑的框架，在整体上必须厘清。在部分上，由于在司法实践中法院对于辩护人意见经常是部分予以采纳，部分不予以采纳，因此在讨论其他类非法经营罪的辩护思路时要更着重于法院可能会采纳的何种意见，分清主次和顺序。

（一）注重对于行为方式的辩护

无行为，不犯罪。对行为方式的辩护属于事实层面的辩护，法院裁判中很少采纳关于行为方式的辩护意见，因为对于行为人行为方式的定性是经历了公安机

关侦查、检察机关批准逮捕、提起公诉等一系列程序，在审判阶段想要改变对于行为方式的定性是十分困难的。但反过来而言，如果能够通过将行为人的行为方式尽早排除非法经营行为，那么行为人不构成犯罪无罪释放的几率就很高。

除了在上述表格中所提及的其他类非法经营行为方式之外，在司法实践中还存在的其他类非法经营行为还有：非法开采运输稀土、非法提供互联网接入服务、非法生产销售农药、非法收购种子、非法预售墓地、非法民办驾校、非法生产烟花爆竹、非法从事对外劳务、留学中介服务、非法经营保健品、非法经营游戏外国软件、非法经营石油天然气、无证屠宰销售生猪等等。其他类非法经营行为包罗万象，作为非法经营罪的兜底条款规定，要判断行为达到构成犯罪的程度是较难的，这也导致了在司法适用中存在很大的弹性，应当认其最重要的判断标准便是：（１）行为是否违反国家规定；（２）行为是否达到了严重扰乱市场秩序的程度。

１．行为是否违反国家规定

“国家规定”的范围决定了非法经营罪的入罪的范围，但是司法实践中对其范围的理解在一定程度上并非统一的，且大多数裁判文书中并未阐明某行为具体违反的法律或者行政法规。

刑法中的“国家规定”是指狭义的法律、行政法规以及国务院作出的行政措施、决定或命令。但经国务院授权而制定的部门规章是否属于参照事项仍存在争议。笔者认为部门规章不应视为国家规定，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中规定：“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。因此国务院规定的行政措施只能是国务院决定的行政法规或者国务院制发文件，部门规章等内容并不属于此类型。

还需要明确的另一个问题在于，所违反的相关国家规定是否必须设立刑事责任条款内容。如果相关的规定之中并不存在类似于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等类似表述的条款，那么行为人在违法经营达到严重扰乱市场秩序的情况时能否将其认定为其他类的非法经营罪呢？笔者认为答案是否定的，非法经营罪是典型的行政犯，触犯的前提在于违反相关国家规定，而国家规定并未规定刑事责任的条款，那么就不能够以刑法来规制行为人，而使用行政法来规制行为人，这样才能保持刑法的谦抑性，坚持刑法罪刑法定的原则。

２．行为是否达到了严重扰乱市场秩序的程度

刑法的目的是保护法益，非法经营罪所保护的法益是市场秩序，包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序，如果行为人违反了国家规定，且非法经营的数额、违法所得数额或者犯罪对象数量达到了情节严重的标准，但是并没有对市场秩序造成严重扰乱程度的侵害，那么就不能认为其构成非法经营罪。