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作者： 胡晓翔
作者机构： 南京市卫生局医政处,江苏南京210008
出版物刊名： 南京医科大学学报：社会科学版
页码： 89-93页
年卷期： 2010年 第2期
主题词： 侵权责任法;施行
摘要：近年来,我国医疗纠纷逐年上升,医患矛盾日益突出,医疗侵权的案件也备受民众关注。
将于今年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》在我国历史上第一次把医疗损害赔偿责任设立专章进行规范,不仅明确了医疗损害赔偿责任,也对医患双方的行为进行了规范。
可以预见,此法实施后将对医疗纠纷诉讼处理产生深远的影响。
学习、理解和掌握《侵权责任法》的规则,尽快完善医疗行业制度,刻不容缓。
本期特别策划邀请了南京地区医疗卫生法律领域和医院的相关专家对此部法律进行了深入解读,同时欢迎有意者参与交流。
《侵权责任法》医疗损害责任研讨会观点荟萃(四)医疗损害鉴定机制如何建构？临床误诊误治编辑部【摘要】After the Tort Law has been officially implemented, the public doubts that, it will be a sharp weapon for protecting people's rights or solving "gridlock" of the people's rights? In view of this, taking into account some cases in recent years, the article tackles the problem of "compulsory intervention rights" to readdress the wrong interpretation related to the law.Through the clinical theoretical analysis of "compulsory intervention right ", we also discuss the authorizations of emergent compulsory intervention rights in existing health laws and regulations, and bring forward new suggestions to relevant department's actions after the affairs.%@@ 胡晓翔(南京市卫生局政策法规与监督处处长,中国卫生法学会理事,中国医师协会维权委员会委员,中国医院协会医疗法制专业委员会常务委员,江苏省卫生法学会副会长,南京医科大学医政学院客座副教授):<侵权责任法>生效后,对于医疗损害鉴定仍没有明确解决,此话题上一期王启辉主任已经简要阐述,那么医疗损害鉴定应当如何建构呢?由于这个话题实践性比较强,我们还是请王主任深入探讨一下.【期刊名称】《临床误诊误治》【年(卷),期】2011(024)004【总页数】2页(P1-2)【关键词】责任,法律;侵权责任法;医疗损害【作者】临床误诊误治编辑部【作者单位】【正文语种】中文【中图分类】R-05胡晓翔(南京市卫生局政策法规与监督处处长,中国卫生法学会理事,中国医师协会维权委员会委员,中国医院协会医疗法制专业委员会常务委员,江苏省卫生法学会副会长,南京医科大学医政学院客座副教授):《侵权责任法》生效后,对于医疗损害鉴定仍没有明确解决,此话题上一期王启辉主任已经简要阐述,那么医疗损害鉴定应当如何建构呢?由于这个话题实践性比较强,我们还是请王主任深入探讨一下。
关于侵权责任法对医疗损害责任规定若干问题的分析摘要：本文就侵权责任法当中医疗损害责任的主要内容进行解读分析，通过学习分析，深入理解侵权责任法的具体内容，在医疗活动中更好的实施侵权责任法，避免与化解医疗纠纷。
关键词：侵权责任法；医疗纠纷；医疗损害责任在我国，医疗纠纷的普遍程度与医疗卫生服务的普及程度是一致的，哪里有医疗服务哪里就有医疗纠纷。
可以说医疗纠纷无处不在，表现出的形式也是五花八门，有理性些的投诉，也有非理性的告状闹事，更有甚者，会围堵医疗机构，打骂医护人员，甚至将灵堂设进医院，干扰医疗机构正常工作，造成及其恶劣的影响。
医疗纠纷在各地的时有发生，具有恶劣的示范效应，严重困扰了诊疗活动的所有参与者，造成了不良的社会影响。
在《中华人民共和国侵权责任法》当中，专门设立了“医疗损害责任”为内容的一章，这为医疗损害责任的立法需求提供了契机，是我国医疗侵权法律发展史上的一个里程碑。
医疗损害责任的立法对建立和完善我国医疗侵权法律体系起到决定性的统领作用，它终结了以往相关法律法规对该领域一些关键问题的歧义和纷争，为医疗机构和相关人员解决医疗纠纷、依法行医、依法维权提供了法律依据。
在本文中，就医疗损害责任规定中的几个问题结合自己的认识作简要分析。
一、《侵权责任法》确立了医疗损害侵权的基本归责原则侵权责任的构成，一般由行为违法性、损害结果的存在、违法行为与损害结果之间具有因果关系以及违法行为人主观上有过错这四个基本要件构成。
其中非常重要的一点，就是要考量行为人的主观过错，这也充分体现出来近现代民事侵权行为归责的基本原则之一——过错责任原则。
[1]相比较之前的最高人民法院2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》所确定的医疗侵权纠纷采取的归责原则有所不同。
在《规定》中确定：不问医疗纠纷案件的具体情况，只要涉及医疗侵权诉讼，法官就可以不假思索地适用过错推定原则，这种归责原则的规定比英美国家的相关法律还要严厉，这在中国的司法实践中是不公平的。
文/ 胡晓翔（江苏省卫生法学会副会长）
《侵权责任法》于2010年7月1日生效施行后的第8年，最高人民法院在2017年12月13日发布了该法的第一个司法解释《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，自2017年12月14日起施行。
该司法解释共二十六条，分为适用范围、当事人主体资格的确定、举证责任、鉴定程序、责任承担、附则等六部分。
这对于我们
①>》，就是推介这部专著的。
专业人写专业的文章，法言法语，很是难啃。
笔者硬着头皮把博文通读一遍，自以为也看懂
了。
但要感叹一声
法学界真是为我62018.02 No.5
型设备、开展疗效尚未肯定的技术等等。
要有“事成不必在我”的胸怀和担当，强化院内感染防控、病历处方质量评比等基础性工作，抓实诸如人员进修培训、“三基”训练等利长远
清晰的目标，有助于增强全体员工。
《侵权责任法》对医疗纠纷的影响分析摘要】医疗纠纷除了极少数外，如医疗事故罪等，大多数还是属于民事法律调节的范围。
但在实际中我国民事法律却长期没有对医疗纠纷做出具体的规定。
很长一段时间只能依靠《医疗事故处理办法》，《医疗事故处理条例》等行政法规和一些司法解释以及其他的法规来调节本应属于民事法律来调节的医患关系。
2010年《侵权责任法》颁布实施，并且专章对医疗纠纷的处理进行了较为全面的规定，对今后医疗纠纷的处理产生了多方面的影响，本文首先对《侵权责任法》和以往一些涉及医疗纠纷的法规相比较所做出的进步进行了基础的概括，紧接着笔者尝试着从更深层次上对《侵权责任法》实施后对医疗纠纷所产生的影响做了一些探讨。
【关键词】侵权责任法医患纠纷举证责任赔偿标准鉴定制度随着我国社会经济的发展，人民权利意识的觉醒，走入司法程序的医疗纠纷越来越多。
据统计从2002年至今，全国法院每年受理一审医疗事故损害赔偿案件的收案情况大约在9000-10000件，但若将医疗服务合同纠纷、一般人身损害赔偿纠纷和其他人身损害赔偿纠纷一并算在内，大约在40000件左右。
[1]面对医疗纠纷这类典型的侵权案件，往往是位阶较低的行政法规、司法解释、地方法规、部门规章等才会有具体的规定，但这些法规由于其法律位阶的限制，其规定往往难以系统化，难以顾全大局，难免会有漏洞产生。
举例而言，医疗事故所造成的医疗纠纷可用《医疗事故处理条例》来处理，而非医疗事故的医疗纠纷就没有针对性的规定，面对这些问题，位阶较高的法律，在较长一段时间内却一直显得很沉默。
制定一部《侵权责任法》成了社会发展的必然趋势。
我国《侵权责任法》从2002年初次审议，中间经历数次搁置，直到2010年7月1日起才得以施行。
这一重要法律的颁布实施对我国经济发展，社会和谐，司法效率提高等方面都有这种大的意义。
特别值得提起的是《侵权责任法》第七章共十一条对医疗纠纷的处理进行了较为详细的规定，本文将针对此展开论述。
《侵权责任法》系列讲座之六：医事侵权赔偿散论胡晓翔;孔蓬;邹效波;王爱青;徐晓卉;杨洋【摘要】In the period of Malpractice Management,in addition to compensation,the necessary system of safeguarding medical accident has been established. In view of the compensation standard. the medical establishments do not directly pay the patienls too much for compensation, but patients do receive quite a sum of compensation. There are seven regulations related to eivil compensalion for medical malpractice in Malpractice Management Regulation. They are maneuverable and still legal after the tort liability law is implemented. Current regulations about compensation for death have syatem problems, internal contadictory, inconsistent compensation project names and calculation standards, inconsistent scopes of compensation , and so on. Disputes exist in judicatory and legislations at home and abroad in practice and theory as whether compensation should be given to the person who died because the person's rights were impaired.%<医疗事故处理办法>时代,医疗事故除补偿之外,还建立了配套的保障制度,从补偿标准规定来看,当时医疗机构直接的补偿数额确实不大,但是,当时患方最终得到的补偿却并不少.<医疗事故处理条例>关于医疗事故民事赔偿的7条规定,具有可操作性,在<侵权责任法>生效后继续合法有效.死亡赔偿金现行规定存在的问题是体系混乱、内部互相矛盾、赔偿项目名称和计算标准不一致、赔偿范围不一致等.被侵权人由于其人身权益受到侵害造成死亡的能否请求精神损害赔偿,国内外立法及司法在实践和理论上都存在争议.【期刊名称】《临床误诊误治》【年(卷),期】2011(024)006【总页数】3页(P2-4)【关键词】赔偿;被抚养人生活费;死亡赔偿金;精神损害赔偿【作者】胡晓翔;孔蓬;邹效波;王爱青;徐晓卉;杨洋【作者单位】210008,南京,南京市卫生局政策法规与监督处;210008,南京,南京市卫生局政策法规与监督处;210008,南京,南京市卫生局政策法规与监督处;210008,南京,南京市卫生局政策法规与监督处;210008,南京,南京市卫生局政策法规与监督处;210029,南京,南京医科大学医政学院【正文语种】中文【中图分类】R-05医患之争，总体而言是过失之争，鲜有涉及刑事责任，行政责任的追究也不多见。
医疗机构应用《侵权责任法》的思考随着社会经济的发展，人们对医疗服务的要求也越来越高，医疗机构作为提供医疗服务的重要终端单位，在服务过程中难免会发生一些意外事故，对患者的身体健康造成影响。
这时候，当涉及到医疗机构的侵权行为时，医疗机构应该如何应对呢？《侵权责任法》是我国侵权领域的基本法律法规，它是指在自然人和法人等之间的人身、财产权利上的侵害行为，规定了侵权方面的权利和义务关系。
医疗机构在遇到侵权责任问题时，可以适用《侵权责任法》进行法律制裁。
首先，医疗机构应当认真履行义务，尽职尽责。
医疗机构应当明确诊疗之前的告知义务，对于患者的身体状况等信息向患者进行详细的告知，使患者明确治疗方案及潜在风险。
其次，对于医生的执业水平和医疗设备的安全性，医疗机构应当加强管理和监控，确保医生和设备达到安全、合理、有效和高质量的水平。
这样可以规避医疗纠纷和损害患者的身体利益，并减少医疗机构的赔偿责任。
其次，医疗机构也必须充分认识到患者在医疗活动中的利益地位，并保护患者的合法权益。
在实际的医疗服务中，医疗机构需要全面关注患者的人身、财产等方面的权益，从而使医疗机构不仅具备了实质上的医疗资质，同时也对侵权责任事宜作出了充分的保障措施。
最后，医疗机构应当严格遵守相关法律法规，维护公平公正的卫生医疗市场环境。
在医疗服务领域，医疗机构作为服务者需要积极履行协商义务，把患者和医生之间的服务世界形成一个有机的整体，确保医疗服务市场有序、公平，维护医疗服务质量的稳定运营，避免因违反规定导致侵犯患者利益而引发的侵权责任责任问题。
总之，医疗机构应当充分认识《侵权责任法》的意义和作用，全面加强管理和监控，真正做到保证患者的身体健康和权益。
在未来医疗服务的发展中，医疗机构应当更加注重行业的规范化治理，建立符合国际标准和道德规范的医疗服务标准，不断提高医疗质量和服务水平，为患者提供更加健康和充实的生活条件。
侵权责任法 :医疗损害责任编者按:自2011年第1期起,本刊开设! 侵权责任法 :医疗损害责任∀专栏,以期对广大医院管理人员和临床一线医护人员正确解读 侵权责任法 医疗损害责任一章有所指导。
在上一期的! 侵权责任法 医疗损害责任研讨会观点荟萃∀中,南京医科大学医政学院副院长姜柏生教授归纳总结了!新中国成立以来我国医患纠纷的法律适用回溯∀,本期与会嘉宾继续围绕 侵权责任法 的法律适用是否能够一统天下的问题展开讨论。
本期的! 侵权责任法 系列讲座∀之二江苏省卫生法学会副会长胡晓翔副教授将对 侵权责任法 与相关法律法规的关系及其法律适用问题进行深入探讨。
侵权责任法 医疗损害责任研讨会观点荟萃(二)从法伦理角度简析 侵权责任法 法律适用!二元归一∀的意义临床误诊误治编辑部[关键词] 责任,法律;侵权责任法;医疗损害[中国图书资料分类号] R 05 [文献标志码] A [文章编号] 1002 3429(2011)02 0004 02胡晓翔(南京市卫生局政策法规与监督处处长,中国卫生法学会理事,中国医师协会维权委员会委员,中国医院协会医疗法制专业委员会常务委员,江苏省卫生法学会副会长,南京医科大学医政学院客座副教授):在前面的讨论中,姜柏生教授回顾了新中国成立以来我国医患纠纷调处分久必合合久必分的6个阶段,提出 侵权责任法 实施后必然取代 医疗事故处理条例 ( 条例 ),在法律适用上进入一元化时代。
关于这个结论,您是否同意?李勇(南京医科大学医政学院生命伦理学和法应用研究中心主任、医学伦理学和医学史教研室主任,中国自然辩证法研究会医学哲学专业委员会青年委员、江苏省医学哲学学会常务理事、江苏省医学伦理学学会副秘书长、江苏省卫生法学会理事,博士,副教授):要明确一元二元之争,首先我们要明确二元化的表现特点:#案由的二元化:如果是医疗事故,我们就按照 条例 赔偿;如果不属于医疗事故,通常按照 民法 或最高人民法院 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释 ( 解释 )来进行医疗过错赔偿。
Evidence Science V ol.22 No.6 2014·760·浅议医事技术纷争的鉴定胡晓翔*（南京市卫生局政策法规与卫生监督处，江苏南京 210008）【摘要】医疗事故技术鉴定被运用于诉讼活动就是司法鉴定，它与法医类司法鉴定，是不同类别的鉴定，适用范围不同。
作为《侵权责任法》专列的一类特殊侵权类型，其技术鉴定的名称，以“医疗损害责任技术鉴定”为妥。
目前委托医学会进行医疗损害责任技术鉴定具有充分的法律依据。
医疗纠纷争议中最为关键的“诊疗行为的过错”及“过错与损害后果之间的因果关系”这两个问题，正是法医病理鉴定、法医临床鉴定所无权涉及的内容。
【关键词】医疗事故技术鉴定；医学会；医疗损害责任技术鉴定；法医类司法鉴定；超范围鉴定【中图分类号】D915.13【文献标识码】A【文章编号】1674-1226（2014）06-0760-09To make a practical inquiry in the identification of medical accidents. Hu Xiaoxiang. The Policies andRegulations and Health Supervision of Nanjing Public Health Bureau, Nanjing, Jiangsu Province 210008【Abstract】Judicial identification can be seen as technical appraisal of medical accidents used in the legal issues, which is different from forensic judicial authentication in the range of application. As a special type ofTort Liability Law, it is sensible to denominate it as “Medical Injuries Responsibility Technical Identification”.The practice accords with legal substratum to authorize Medical Association to be responsible for medicalinjuries responsibility technical identification. The two critical questions in medical dispute controversy are“the fault of diagnosis and treatment behavior” and “the Cause-and-effect relationship between the fault and theresult of injury outcome”, which is quite another thing for Forensic Pathology Identification Forensic ClinicalIdentification that have no rights to involve in.【Key Words】 Technical appraisal of eedical accidents, Medical association, Medical injuries responsibilitytechnical identification, Forensic judicial authentication, Identification out of scope医事，即医疗事务。
试析《侵权责任法》背景下医疗纠纷处理疑难点摘要《侵权责任法》于20XX年7月1日实施已经2年多，侵权责任法的出台进一步明确了医疗纠纷的处理原则，法律依据，适当调整了医疗纠纷处理的举证原则、赔偿标准和依据，从法院诉讼角度终结了原来医疗纠纷“二元化”的处理方式，这是医疗纠纷诉讼中的一大进步，但是《侵权责任法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》实施后，医疗纠纷处理过程中仍然在立案标准、举证责任、司法鉴定中存在一些争议问题，以及冲突和矛盾，本文作者拟将工作中发现的《侵权责任法》实施后医疗纠纷处理的疑难点列举、分析，以期望探讨妥善的处理途径。
关键词医疗纠纷立案标准举证责任司法鉴定医疗纠纷庭前调解制度医疗纠纷的处理有一个历史演变的过程，20XX年4月4日国务院《医疗处理条例》出台，规定医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故时，需要按照《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准赔偿患者的经济损失。
对于医疗事故之外的其他医疗行为引起的医疗纠纷，如何处理，20XX年1月6日《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中明确依据民法通则的相关规定，对于需要鉴定的按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定，即委托司法鉴定所进行鉴定。
自此，我国医疗纠纷“二元化”处理方式正式形成。
20XX年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》终结了“二元化”医疗纠纷的处理方式，明确患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，侵权责任法实施后的民事纠纷按照侵权责任法的规定处理。
侵权责任法对医疗纠纷双方当事人的举证责任作出了一定的调整，随之引起案件立案标准的一定变化，在案件审理的过程中，《侵权责任法》根据纠纷的不同类型，形成三种举证责任方式和举证责任分配原则，需要进一步明确掌握。
《侵权责任法》对我国医疗纠纷重大影响的思考王英摘要医患纠纷一直为公众所关注，如何平衡医患双方利益，成为医疗纠纷改革的重点。
《侵权责任法》重新构造了我国的医疗损害责任制度，建立一个一元化结构的医疗损害责任制度，改变二元化结构医疗损害责任的法律适用矛盾状况。
该规定与现有医疗纠纷处理的规定存在较大差异，尤其是在医疗损害赔偿的范围、标准、举证责任、过错鉴定等方面产生了重大影响。
关键词医疗损害责任规则原则医疗鉴定中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)06-076-02医患纠纷一直为公众所关注，如何平衡医患双方利益，成为《侵权责任法》审议中的一个焦点话题。
由于医疗侵权损害赔偿纠纷涉及到医学专业知识，加之我国现有法律对于医患纠纷的处理也存在适用法律方面的不统一性，迫切需要从法律上合理界定医疗损害责任。
为适应新情况需要，《侵权责任法》针对日常生活中的不同情况，就医疗损害责任进行分别规定，不仅明确了医疗损害赔偿责任，也对医患双方的行为进行了规范。
该规定与现有医疗纠纷处理的规定存在较大差异，其施行势必对医疗纠纷产生重大影响。
一、现行的处理医疗纠纷的双轨制改变为单一的侵权责任制度，将使医疗损害赔偿案件的法律适用趋于统一我国现行司法实务实行的由三个双轨制构成的二元化医疗损害责任制度。
三个双轨制的具体内容是：一是医疗损害责任诉因的双轨制，既有医疗事故责任，又有医疗过错责任；二是医疗损害赔偿标准的双轨制，医疗事故责任按照《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准的双轨制，数额很低，医疗过错责任适用人身损害赔偿标准，数额较高；三是医疗损害责任鉴定的双轨制，医学会作为官方代表进行医疗事故责任鉴定，司法鉴定机构进行医疗过错责任鉴定。
我国现行《医疗事故处理条例》第五章“医疗事故赔偿”将同时废止，这意味着医疗损害赔偿将不以是否构成医疗事故为前提，不再区分医疗事故与非医疗事故，解决了司法实践中赔偿标准“二元化”问题，统一适用侵权责任法关于赔偿的范围和标准的规定。
《侵权责任法》医疗损害责任研讨会观点荟萃(六)医疗机构未来如何管理？临床误诊误治编辑部【摘要】@@ 胡晓翔(南京市卫生局政策法规与监督处处长,江苏省卫生法学会副会长):对于<侵权责任法>医疗损害责任我们前面已经从不同角度进行了论述,下面请各位专家结合自身实践对医疗机构提出一些建议!【期刊名称】《临床误诊误治》【年(卷),期】2011(024)006【总页数】2页(P1-2)【关键词】责任,法律;侵权责任法;医疗损害【作者】临床误诊误治编辑部【作者单位】【正文语种】中文【中图分类】R-05胡晓翔(南京市卫生局政策法规与监督处处长，江苏省卫生法学会副会长):对于《侵权责任法》医疗损害责任我们前面已经从不同角度进行了论述，下面请各位专家结合自身实践对医疗机构提出一些建议!姜柏生(法学硕士。
南京医科大学医政学院副院长、教授、社会医学与卫生事业管理专业硕士生导师):第一，要尊重生命。
生命是无价之宝。
患者将生命和健康托付于医疗机构及医务人员，我们一定要有尊重生命和健康的基本思想和理念。
第二，要遵守职业操守。
医疗是一个特殊的行业，医生是一个令人崇敬的社会工作者，必须切实对其职业操守进行恪守和履行，容不得半点怠慢和疏忽。
医务人员在专业技术上的长进和人文素养上的提高是永远的话题和任务。
现在医务人员往往在这两方面都有不同程度的欠缺。
酿成医疗纠纷的根本原因亦在于此。
第三，要尊重法律或者要尊重规则。
法律和伦理都是规则，都是人们社会生活的最基本准则。
无论是《办法》、《条例》、《侵权责任法》，还是其他相应医疗规范和制度都有明确的要求，而我们可能在这方面学得不多、理解得不多、实践得不多。
所以，我认为在当今社会，医疗机构及医务人员不只需要医疗技术本身的精进，在医疗水平达到一定程度以后，还要有较强的法律意识、规则意识。
遵守法律、遵守规则，既能保护自己，同时也是对患者权益的一种尊重。
我相信随着《侵权责任法》的出台，医疗机构和医务人员的这样一种生命意识、尊重意识和规范意识一定会越来越好。
浅议侵权责任法在医疗损害纠纷中的适用作者：吴旭红发布时间： 2010-04-01 15:21:28《侵权责任法》于2009年12月26日由全国人大常委会审议通过，将于2010年7月1日施行。
该法是一部规范侵权责任方面的基本法，而其他规定侵权责任内容的单行法、行政法规是特别法。
在以往处理医疗损害侵权纠纷的审判实践中，适用的法律、法规主要是《民法通则》和《人身损害赔偿解释》以及国务院颁布的《医疗事故处理办法》，在侵权责任法颁布实施后，如何在医疗损害侵权纠纷案件中准确适用该法，成为我们审判实践面临的现实问题。
下面就此谈谈笔者个人的看法。
一、《医疗事故处理办法》和《侵权责任法》对下面问题的规定存在冲突：1、赔偿责任的构成要件。
《医疗事故处理条例》第四十九条规定：医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。
不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。
而《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
根据《医疗事故处理条例》，只有构成医疗事故的，医院才承担赔偿责任。
而根据《侵权责任法》则是只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。
2、医疗事故鉴定。
根据《医疗事故处理条例》，是否构成医疗事故需要通过医学会的医疗事故技术鉴定来确定，从而确定医疗机构是否应该承担赔偿责任。
然而众所周知，医疗事故鉴定是由医学会组织专家进行的“秘密”鉴定，鉴定结论也没有负责人签字，这种鉴定对患者的不公正是不言而喻，有目共睹的。
而根据《侵权责任法》，医疗机构承担赔偿责任的前提条件并不要求一定要构成医疗事故，所以就无需进行医疗事故的技术鉴定。
3、医疗损害赔偿范围及标准。
《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条的规定中，不仅死亡赔偿金并没有列为赔偿项目，而且条例规定的范赔偿围比较窄、标准比较低。
侵权法能否阻却医疗赔偿二元格局(1)论文下文为大家整理带来的侵权法能否阻却医疗赔偿二元格局(1)论文，希望内容对您有帮助，感谢您得阅读。
【摘要】新通过的《侵权责任法》重申了医疗赔偿以过错为限，但《医疗事故处理条例》则要求以构成医疗事故为赔偿要件。
由全国人大常委会撤销抵触法律的行政法规，在规范层面并没有什么障碍，但在现实层面，基于部门利益的较量、机关实力的消长以及国家资源的分配等盘根错节等因素而障碍重重。
但随着医疗责任分摊机制的完备、医疗保障体系的健全，拆除医疗赔偿二元格局的临门一脚将会自然而然出现。
【关键词】侵权责任法；医疗赔偿；保护义务；实现义务【正文】21世纪00年代的最后几天里，《侵权责任法》在匆忙中通过了。
这部法律开辟专章规定了“医疗损害责任”，第七章开章首条就明确并重申：通常情况下，对于患者在诊疗活动中所受到的损害，医疗机构及其医务人员只要“有过错”，医疗机构就应承担赔偿责任。
有过错就赔、没过错不赔，并不是《侵权责任法》的首创，在司法事务中，部分医疗赔偿案件就是如此行事的；只不过以前依据的是《民法通则》，而现在有了一个专门针对医疗赔偿领域的特别依据。
但是，其他部分的医疗赔偿案件，在司法事务中是按照其他一个逻辑行事的，这个逻辑是：构成医疗事故就赔，不构成不赔。
于是，为一项医疗损害寻求赔偿，有了两种不同的选择。
不同的选择，在是否构成赔偿责任乃至赔多少等问题上，都会产生不同的结果，甚至常常导致背道而驰的结果。
这就是医疗赔偿的“二元格局”，它在司法实践中由来已久。
正被誉为“公民私权保护墙”的《侵权责任法》，是否能成为一统医疗赔偿二元格局的终结者呢？一、医疗赔偿的二元格局现象顾名思义地说，医疗事故危害性高于一般的医疗过错，医疗事故的范围远小于医疗过错。
但现实中却常常出现这样的一个吊诡现象：医疗事故获得的赔偿低，而一般的医疗过错获得的赔偿高。
这并不是因为法官判错了，而是因为“医疗事故—医疗过错”的二元规范格局。
浅议《侵权责任法》若干问题
胡晓翔
【期刊名称】《南京医科大学学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2010(010)002
【摘要】@@ <中华人民共和国侵权责任法>(以下简称<侵权责任法>)即将于2010年7月1日生效施行.无论理论界和实务界对其立法质量如何争议,都不能改变一个即将出现的局面,那就是,这部法律一旦生效,将广泛深刻地影响到我们社会生活、工作的方方面面.
【总页数】5页(P89-93)
【作者】胡晓翔
【作者单位】南京市卫生局医政处,江苏,南京,210008
【正文语种】中文
【中图分类】D922.16
【相关文献】
1.侵权责任法的理性彰显及其局限——对侵权责任法总则中若干问题的反思
2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知法发[2010]23号
3.《侵权责任法》医疗损害责任若干问题的探讨
4.共同危险行为若干问题探析--以《侵权责任法》第10条为角度
5.《侵权责任法》第六十条抗辩事由立法技术若干问题
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浅析医疗损害侵权责任【摘要】：本文介绍了现行法规对于医疗事故的界定，进而阐述医疗事故侵权责任的性质，并且从理论与比较法的角度出发，着重对比分析了境内外关于医疗损害侵权责任归责原则和免责事由的不同理论和相关法律规定。
【关键词】：医疗事故；侵权责任；归责原则；免责事由；比较法随着医疗事故和医疗争讼的日益增多，我国有关医疗事故的法律制度尚不完善的弊端日益凸显。
新出台的《侵权责任法》第七章对医疗损害责任做出了新的规定，这些规定对于完善医疗侵权法律体系将起到决定性的作用。
本人拟从医疗事故概念的界定及医疗事故侵权责任的性质入手，结合国外法学界关于医疗事故侵权责任的理论和实践，对我国医疗事故侵权责任的归责原则和免责事由进行简要的分析。
一、医疗事故的概念及性质2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)，是我国目前处理医疗事故的专门法规。
其第2条将医疗事故界定为：“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
”对于医疗事故的性质，本人认为，一方面，医疗关系是医院与患者之间就对患者的一系列医疗活动形成的意思表示一致的医疗服务合同，本质是一种契约关系。
患者在医院挂号后，该医疗服务合同成立，医患之间即产生相互的权利义务关系。
当这种医疗服务合同成立以后，因医护人员的过失对病人人身健康造成损害的，构成违约，应当承担相应的违约责任。
另一方面，过失医疗行为对公民的人身权造成侵害，又构成侵权责任。
但是实际生活中，绝大多数的患者并不了解医疗服务合同的性质，无法向医方索赔，所以医疗事故按照侵权责任处理更有利于对受害人的保护。
因为根据《医疗事故处理条例》，只有构成医疗事故的，医院才承担赔偿责任。
而根据《侵权责任法》则是只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。
二、医疗损害侵权责任的归责原则1．有关医疗损害侵权责任归责原则的学界观点(1)国外学界观点和实践观点一：过错责任原则。
浅议《侵权责任法》若干问题胡晓翔江苏省卫生法学会副会长、南京医科大学医政学院兼职副教授《中华人民共和国侵权责任法》即将于7月1日生效施行。
这部法律，无论理论界和实务界对其立法质量如何争议，都不能改变一个即将出现的局面，那就是，这部法律一旦生效，将深刻广泛地影响到我们社会生活、工作的方方面面。
具体到我们医务界，也同样，将影响到医疗机构和医护人员的维权方法和维权成本，也会改变医患纷争矛盾的表现方式。
我预计，医患纷争将更加纷繁复杂，而医方由于一时没有适应，在3年左右的时段内，将会比较被动。
关于这部法律的学习、掌握、贯彻，先谈几点看法。
一、该法的生效：《侵权责任法》第92条规定：“本法自2010年7月1日起施行。
”许多单位和同仁都认为，哦，暂时不着急，还有几个月的时间呢，可以慢慢来理解和适应。
这个看法，是错误的，十分有害。
因为，《侵权责任法》实际上已经开始发生作用。
我们必须力争朝夕，尽快完善我们的制度，适应法律的要求。
否则，就得在7月1日以后，为一些发生于7月1日之前的行为买单了。
我们在实践中，已经发现很多案例的当事人故意“引而不发”，特地等待7月1日后启动诉讼程序，利用《侵权责任法》的规范，“讨要”7月1日之前，医方尚未“适应”时期的案例的说法。
许多人以为，“法不溯及既往”为基本原则，我怕什么！其实，民法上的“不溯及既往”为原则上不溯及，对原来没有经过司法裁决的民事关系和事实，可以适用新法，因此，知情同意权、隐私权、不接受过度医疗权等等规范，都可能被用于既往的诊疗案例。
另外，《中华人民共和国立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章……，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
”这确立了我国司法实践中法律适用的又一项基本规则即“新法优于旧法”(或者说新的规定优于旧的规定)的规则。
从这个原则来看，既往的有些规范，也可能被《侵权责任法》所“优化”代替。
总之，学习、理解、掌握《侵权责任法》的规制，尽快完善我们行业的制度，接轨《侵权责任法》，实在是时不我待的急事情。
二、有关医疗卫生行业的篇幅：谈到学习和掌握《侵权责任法》，许多专家甚至很多培训班，都认为：简单，也就第七章《医疗损害责任》这一章，条目也不多，就从第54条～第64条，共11条而已。
本人以为，关涉我们行业的内容，并非仅仅第七章《医疗损害责任》（第54～64条，共11条），而是必须全文系统学习掌握。
这还不够，还需学习《民法通则》，及其他法律、规范。
首先，第七章的内容，其“本源”在该法前面的章节，不追本溯源，就不能更深刻地领会本章规范的本旨，且，本章的规范有些是比较简洁的，其“本源”处倒可能更加详细、全面，也就可能更加有用。
例如，《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
”这就是“过错归责原则”的确立性条款，它直接承续了第6条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定。
而《侵权责任法》第58条规定的三种情形过错推定的规范，就必须结合第6条第二款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
”的内容学习，才知道举证责任倒置的具体内容。
再如，《侵权责任法》第59条的有关规定，与第8、10、11、12、13、14共六条内容直接有关，均是共同侵权理论的运用，一并学习了这六条，才能知道合理应对连带责任的措施。
又如，《侵权责任法》第60条的规定，与第三章《不承担责任和减轻责任的情形》（第26条～第31条，共六条）直接关联，且对应国务院行政法规《医疗事故处理条例》第33条“不属于医疗事故事故的六种情形”的规定。
其次，有些内容，出现在第七章之外的章节，甚至出现在其他的规范里，而第七章并没有重复提及，假如不全面学习，就会错过这些对我们行业有关联的规范。
例如，《侵权责任法》第36条十分“新潮”，针对近年来热闹异常的“网络炒作”现象做了很有操作性的秩序性规范：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
这条规定，对于我们维权，很有用。
面对网络炒作的患方围攻，我们目前的做法，多数是去“攻关”乞求网管处置，或者是与一些“公关公司”接洽以重金“删帖”。
也有的医疗机构组织工作人员昼夜上网发帖以使炒作的帖子尽快下沉。
这些，都是吃力无大用的笨办法。
如果我们“用法”维权，针对夸大其词的网络炒作，依据《侵权责任法》第36条的规定，及时通知、知会网络运营商，明确要求其依法处置有关涉嫌不完全真实信息的帖子，花费小且效果好。
我们实践中，一般是“三管齐下”----当事单位以公函向公安报案、公函通知网管限制有关帖子、给发帖者正式发送律师函。
再如，《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。
如此，我们就可以理解并正确应对被侵权方提出的类似的要求。
民事侵权损害的精神赔偿问题，最早的文字规范，出现于《法释》【2001】7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中。
其第九条细化规定：“精神损害抚慰金包括……残疾赔偿金、死亡赔偿金。
”因此，其后于2002年9月1日生效施行的国务院行政法规《医疗事故处理条例》第50条细化规范的11个赔偿项目中的“精神损害抚慰金”一项，在死亡案例里就是“死亡赔偿金”，在其他事故案例里就是“残疾赔偿金”。
《条例》规定：“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。
造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。
”具有很强的操作便利性。
又如，《侵权责任法》第34条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
这一条，对我们医疗机构意义重大。
首先，有些民营医疗机构，与员工有内部协议，谁涉及侵权谁自行赔偿，往往由此引起无谓的纷争。
今后，这样的协议更加形同废纸，“用人单位”莫妄想逃避责任。
其次，不少基层医疗机构聘用人员系通过“劳务派遣”途径，本来是为规避有关责任的，《侵权责任法》生效后，情况就会有很大改变。
同时，这一条规定，可能，还会对医疗机构之间的会诊问题，带来一定的影响。
三、《侵权责任法》与“举证责任倒置”的关系问题：《侵权责任法》第6条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
”其第54条相应规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
”这就确立了“过错责任原则”。
而《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）的第五十九条是：“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系”，经过讨论被“删除”，因此，很多培训观点说：“举证责任倒置的规定终于被废除了”。
这个观点，并不准确。
其实，“医疗侵权损害纷争医方的举证责任倒置”制度，实际上倒是在本法中被确立了。
因为，《侵权责任法》第58条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
同时，本法第6条第二款规定：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
即是说，在“过错推定”的三种情形之下，“举证责任倒置”，医方要想免责，就得承担有关要件的证明责任。
谈到举证责任倒置，就不能不回顾2002年4月1日生效施行的司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其第四条第一款第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
当年的这一规定，合法性是值得商榷的。
《中华人民共和国立法法》第8条规定：下列事项只能制定法律：……（七）民事基本制度；……而举证责任的分配规则，尤其是举证责任倒置问题的规定，属于民事基本制度内容，只能由法律加以规定。
四、《侵权责任法》与《条例》的关系问题：《侵权责任法》眼见得就生效了，很多官员认为，届时，《条例》自然就废止了。
本人以为，这个看法依据不足。
侵权法与《条例》将并行不悖，各有侧重与分工。
同时，权利保护规范的多元化应该是社会生活的常态，是法律发达的结果，我们理应理解、习惯。
《条例》围绕“医疗事故（医疗纠纷）”的预防、处置、鉴定、处理与监督、赔偿、处罚等，全方位地设计规范，是实体与程序的混合规制，尤其是预防、报告、接待、处理、鉴定、行政处罚等内容，其他法律法规无可替代。
另外，《条例》关于医疗事故损害民事赔偿的一章共七条规定，是合法有效的，也是具有可操作性的。
《条例》规范的“医疗事故”是“医疗损害”的形式之一，医疗损害是个集合的概念，医疗事故是其子集。
《条例》的“医疗事故”概念及其赔偿规范，仅仅针对民事权利的绝对权中的生命权、健康权的损害。
其合法性，渊源于《宪法》和《立法法》。
《宪法》第89条规定：国务院行使下列职权：根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；……《立法法》第56条规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。
行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
……《民法通则》第119条关于人身损害赔偿的规定，无精神损害赔偿，也无具体的赔偿项目和标准，不具有操作性。
而《办法》（1987年6月29日）、《条例》（2002年9月1日）均围绕“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”而对医疗事故的赔偿依法依据法律的创制性规定作出具体化的规制，并没有侵犯法律的专属立法权，完全合法。
且，与2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，及《法释》（2001）第7号（01年3月8日）的规范保持了内在的协调性，又突出了医疗卫生行业的特殊性，可谓既合法又合理的“良法”。
《侵权责任法》第22条的规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，也可以在《条例》里得到体现。
