读书笔记之《历史法学》

《历史法学》读书笔记阅读书目及作者简介：《历史法学》，程琥著，法律出版社2005年版程琥，男，中国人民大学法学博士，北京市高级人民法院行政审判庭庭长，兼任北京市法学会行政法研究会常务理事，国家行政学院、中国人民大学、中国政法大学客座研究员，曾出版《历史法学》、《发达国家立法制度》、《全球化与国家主权——比较分析》等专著，参与编写《行政诉讼前沿实务问题研究》、《物权法与行政诉讼实务问题研究》。

读书心得：第一章历史法学概述第一节历史法学的概念和特点历史法学，一般是指18世纪末19世纪初，在德国形成的以胡果和萨维尼等为代表的，以历史的观点和历史的方法来研究法律的一种思潮，是一种实证主义的法学流派，又称为历史法学派。

一、历史法学与自然法学二、历史法学与分析实证主义法学三、历史法学与社会学法学第二节历史法学的产生背景历史法学诞生于德国有着其特定的思想政治背景和深刻的理论渊源：1.社会历史背景：一方面与德意志长期的四分五裂有着密切关系，人民渴望统一，另一方面也与法国大革命的社会影响有关。

2.政治思想渊源：在不断抵制拿破仑的民族解放运动中，在德意志文化领域或知识分子中形成了对自己的民族、人民和种族感兴趣的倾向。

这种思想对当时的作家、诗人以及法律人在思想上的影响很大，其结果便是历史法学的出现。

3.法律思想渊源：历史法学的形成标志着在欧洲一直占据统治地位的古典法学开始走向没落。

为了抵制法国大革命思想的传播，在德意志兴起了一场声势浩大的、浪漫的、非理性的、并具有强烈的民族主义性质的运动。

11程琥：《历史法学》，法律出版社2005年版，第15页。

4.法律文化渊源：罗马法复兴运动对历史法学派影响深远，而德意志全面继受了罗马法。

第三节历史法学的主要观点一、法的起源在历史法学派看来，法既不是理性的产物，也不是人的独断意志的产物，法律同语言一样有其自己的发展历史，是自然而然形成和发展的。

胡果认为法律是“民族意识的有机产物”，是民族精神历史发展的必然产物；萨维尼认为，民族精神是法律的发展动力，法律只能是土生土长和几乎盲目地发展，不能通过正式的理性的立法手段来创建，法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。

2二、法的发展阶段历史法学的代表一般认为，法的产生和发展是遵循着一定规律的。

萨维尼认为，法律发展的规律有三个阶段：第一阶段是自然法，指在民族历史中自然发生的，以口头、文字世代传习下来的诸法规，它存在于民族的共同意识之中，具体表现是习惯法。

第二阶段是学术法，具体表现在社会上已经出现的法学家的阶级意识之中，使法律走向科学化。

第三阶段是编纂法典，使习惯法与学术法统一起来。

梅因认为，法律是沿着判决——习惯法（不成文法）——法典法（成文法）的顺序产生和发展的。

穗积陈重认为，法律的进化是一个从无形法向有形法发展的过程。

3“无形法”包括“潜势法”、“规范法”以及“记忆法”，随着人类文明的进步，法也从主观无形转变为客观有形，即“成形法”。

他认为，人民对法的认识也有一个不断进化的过程。

三、强调习惯法的作用历史法学的代表人物一般都重视习惯法的重要作用，并且认为不成文的习惯法和成文的实在法都是法的重要渊源。

但是，成文的实在法并不像习惯那样自然发生，它渗入了更多人为因素，因此他们认为要想真正理解现实的成文法，必须首先研究和理2程琥：《历史法学》，法律出版社2005年版，第19页。

3程琥：《历史法学》，法律出版社2005年版，第21页。

解习惯法的地位和作用。

萨维尼主张法的最好来源不是立法，而是习惯，实在法是由习惯法派生出来的，而习惯法又是从“民族精神”中生长出来的，习惯法是最有生命力的。

普赫塔认为习惯法是否有法的效力并且根据什么理由才具有法的效力，这些是不成问题的。

习惯法的存在与有效，也就是法的存在和有效的理由。

梅因重视习惯法的作用，但更明确地指出习惯法必须进一步发展成为实在的成为法典。

4四、强调有条件的法典编纂历史法学派并不反对编纂法典，而是强调有条件地编纂法典。

萨维尼认为一部普通的、一般化的法典将是以后法的唯一的渊源，法典将取代在其之前有效的一切其他法的渊源。

他认为法典应满足两个特征：一是内在内容上，法典应该保障最大限度地法的确定性以及法的适用的安全性；二是形式上，法典必须将其内容以精确的形式表现出来，而不能产生混乱与歧义。

5梅因认为法典编纂对法律的自我发展有很大影响，当原始法律一经制成法典，所谓法律的自身发展便告终止。

他认为“法律拟制”、“衡平”、“立法”，依次是历史上法律改变和演进的主要手段，三者各有其应有的作用，不能忽视其中的任何一者，习惯法固然重要，但必须进一步发展为成文法典。

第四节历史法学的基本方法一、方法论渊源4程琥：《历史法学》，法律出版社2005年版，第23页。

5程琥：《历史法学》，法律出版社2005年版，第25页。

二、基本方法第二章历史法学的理论基础第一节历史主义历史主义是历史法学产生过程中的重要理论基础和方法论基础。

所谓历史主义，就是试图以历史化的方法来思考一切问题的立场，即必须把眼前的一切事物都作为生成的、发展而来的东西来理解。

以萨维尼为代表的历史法学的纲领，确实把以自然法法典，即成为国家法律秩序的基干的法作为“非有机的”东西加以排斥，认为“有机的”法的形成必须依靠民族信念才能实现。

6第二节民族主义历史法学的产生理论基础就是近代德国的民族主义。

萨维尼民族主义的观点也存在相互矛盾之处：一方面，萨维尼强调法是民族精神的体现，法应该反映民族的特性，另一方面，他并不研究德意志民族法，即日耳曼习惯法，而是把研究重点放在研究罗马法。

7第三节实证主义孔德被视为近代实证主义哲学的奠基人，他把人类思想的进化分为三大阶段：第一阶段是神学阶段，一切现象都可用超自然的原因来解释；第二阶段是形而上学阶段，这一阶段的思想仰赖于最高原则与观念；第三阶段是实证阶段，也是最后一个阶段，这一阶段反对哲学、历史和科学中的一切假设结构，并局限于在自然科学方法的指导下，经验地观察和联接事实。

在法学领域，主要有法实证主义、历史实证主义、社会学实证主义、概念实证主义。

历史法学就是历史实证主义，其纲领是寻找法的非国家的和非立法的渊源，历史法学把社会构想成一个按照与生物进化相类似的历史演进而发展的有机整体。

8第三章历史法学的演变与发展在历史法学的产生、发展过程中，根据其发展的不同阶段，我们一般可以区分为早期历史法学和晚期历史法学，早期历史法学以德国为代表，晚期历史法学以英国、美国、日本为代表。

德国历史法学同法国神权政治论一样，也是对法国启蒙思想的进攻，是维护封建统治的国家和法律。

德国历史法学的产生与德国当时的历史状况分不6程琥：《历史法学》，法律出版社2005年版，第35页。

7程琥：《历史法学》，法律出版社2005年版，第39页。

8程琥：《历史法学》，法律出版社2005年版，第49页。

开。

当时德国政治上不统一，法制不统一，罗马法与日耳曼法并存，经常出现冲突。

德意志各邦法律更是混乱不堪。

9为了改变这一状况，德国海德堡大学教授蒂堡倡议制定全德统一的民法典，呼吁各邦利用拿破仑战败的良机完成统一德国立法的任务，以萨维尼为首的一批人，对蒂堡的倡议和主张坚决反对，历史法学也就应运而生。

第一节德国历史法学历史法学在19世纪兴盛了近一个世纪时间，到19世纪末、20世纪初，历史法学派逐渐退出了历史舞台。

在这个过程中，历史法学演变为几个不同学派——罗马法学派与日耳曼法学派以及概念法学、自由法学与利益法学。

由于萨维尼认为所有的法律都是历史上生长的法律，所以他与历史法学的其他代表人物都将注意力放在历史发展中的法律上。

萨维尼承认日耳曼法曾在这种发展过程中产生的重要作用，而且事实上也对德国的日耳曼法研究给予了关键性的推动。

然而，萨维尼和他的追随者却总是专心致志于罗马法研究，因此，随着历史法学的发展，该学派内部出现了分化。

在强调法是民族精神的体现的基础上，出现了哪一种法最能体现德意志民族精神，哪一种法最为优越的分歧。

10因此，也就形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马法学派和认为体现德意志民族精神是德国历史上的日耳曼习惯法的日耳曼法学派。

到了19世纪下半叶，再度演变为概念法学与自由法学的对峙局面，最后以20世纪初叶的韦伯“法律社会学”收尾。

一、早期历史法学德国历史法学的创始人一般认为是胡果，其他代表还有萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林等。

他们的共同点是，对自然法学持批判态度，主张用历史方法研究法律，认为法律是民族精神的体现，是随着民族的发展自发形成的，其主要表现形式是习惯。

胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化的自然法思想。

法律是“民族意9程琥：《历史法学》，法律出版社2005年版，第54页。

10程琥：《历史法学》，法律出版社2005年版，第57页。

识的有机产物”，是民族精神历史发展的必然结果。

习惯法是容易达到法律规范的固定性、明确性，法的渊源是习惯，这是事物的本性。

11普赫塔强调“法有其自己的历史”，是德国历史法学的一个基本出发点。

他认为，习惯法和民族的自然概念有种密切而必要的相互依存关系，也是民族在法的一方面自然活动的结果。

在实际上，习惯法是否有法的效力并且根据什么理由才具有法的效力，这些是不成问题的。

普赫塔事实上几乎把习惯法提高到最基本的法源地位。

二、罗马法学派与日耳曼法学派由于萨维尼认为所有的法律都是历史上生长的法律，所以他与历史法学的其他代表人物均将注意力放在历史发展中的法律上。

萨维尼承认日耳曼法曾在这种发展过程中产生的重要作用，因而他总是反复强调法律史也要从这方面进行研究，而且事实上这也对德国的日耳曼法研究给予了关键性的推动。

然而，萨维尼和他的追随者们却总是专心致志于罗马法的研究。

因此，随着历史法学的发展，该学派内部出现了分化，形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马法学派和认为体现德意志民族精神是德国历史上的日耳曼习惯法的日耳曼法学派。

12三、概念法学、自由法学与利益法学概念法学是指在罗马法学派内部出现的、以研究《学说汇纂》出名，又称“潘德克顿法学”。

该法学的特点是（1）对概念的分析、阐述非常完善；（2）注重构造法律的结构体系，尤其是温德海得《潘德克顿教科书》中确立的五编制的民法学体系，成为《德国民法典》的渊源；（3）以古罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础；（4）在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。

一直到19世纪的最后十年，德国法学方法才发生变化，研究的兴趣从抽象的概念逐渐转移到社会现实来，于是产生了自由法学和利益法学，他们对概念法学的挑战扮演了改变典范的重大角色。