农村土地“以租代征”问题的法律研究摘要：农村土地“以租代征”之所以屡禁不止，根源在于建设用地的国家管理制度。
根据该制度，除兴办乡镇企业、乡镇公共事业等可以使用集体土地外，所有建设用地均需使用国有土地，然而，国有土地不仅指标有限，而且还要经过繁琐的转用审批手续和支付高昂的土地出让金，很多农村企业无力承担用地成本。
因此，一律要求所有建设用地均使用国有土地，势必对农村的个体企业、私营企业造成事实歧视。
为合理解决“以租代征”问题，应当考虑修改《土地管理法》，允许集体土地自由进入建设用地市场，同时鼓励中小企业与土地权利人通过市场交易方式实现建设用地自由流转，只有在市场交易失败时，国家才能强制征地。
关键词：农村土地；以租代征；土地管理法；建设用地；宪法中图分类号：f301.2 文献标识码：a 文章编号：1004-1494-（2012）01-0119-05一、“以租代征”：一个值得认真研究的土地流转法律问题目前，很多学者认为，农村土地以“以租代征”的方式流转，严重扰乱了国家的土地管理秩序，逃避了国家对土地利用的监管，危害了国家的土地财政及耕地安全，应该予以严厉打击，而目前“以租代征”之所以屡禁不止，说明国家对“以租代征”惩处力度还不够，因此，为彻底解决“以租代征”，必须加大打击力度[1]。
然而，初步的调查结果显示，“以租代征”之所以滋生并在全国各地迅速蔓延，并非国家对“以租代征”行为“惩处不严、打击不力”，而是没有从本源上去查找病因，因而未能“对症下药”。
调查结果表明，以租代征”之所以产生并迅速蔓延，根源在于建设用地的国家垄断制度和严格的农地转用审批制度本身存在不合理之处。
根据《土地管理法》第43、44、45条之规定，除兴建乡镇企业、村民住宅和兴建乡（镇）村公共设施和公益事业建设可以使用集体土地以外，所有的建设用地均需使用国有土地，而农村土地转化为国有用地，首先需要省级政府或国务院进行农地转用审批，然后再办理土地征收手续，只有土地征收手续办完了，法律意义上的合法国有土地使用权才得以产生。
由于国家既要力保18亿亩耕地红线不被突破，又要满足日益增长的建设用地需求，中央政府能够提供的国有土地指标不仅有限，而且价格也大大超过农村个体企业、私营企业的实际承受能力。
这些有限的国有土地指标被层层分解，等到了乡镇这一级，国有土地指标基本上也就没有了，即便有一些指标，其价格也不是个体企业、私营企业所能支付得起的。
为求生存和发展，一些企业只能铤而走险，选择“以租代征”方式使用土地。
当然，根据《土地管理法》和《乡镇企业法》的相关规定，农村个体企业、私营企业可以以乡镇企业的名义使用集体土地，但是，集体农用土地如果转化为建设用地，同样要经过严格的土地转用审批手续，同样要支付高昂的土地占用费。
农民个体企业、私营企业既耗不起时间来等待漫长的、繁琐的土地审批，也交不起高昂的土地占用费。
如果一切都按照现行《土地管理法》的规定来举办企业，绝大多数农民通过举办企业来发家致富的梦想是根本无法实现的。
因此，对所有的“以租代征”行为一概以违法论处，表面上看似严格执法，但实际上却等于直接剥夺了一些农村个体企业、私营企业生存和发展的机会，从而违反宪法平等原则，实际上对这些企业的所有者造成事实歧视[2]。
所以，本文认为，要根治“以租代征”问题，应当在宪法平等原则和权利保障原则的指引下，修改《土地管理法》，取消国家建设用地国家垄断制度，在符合国家总体规划的前提下，允许集体土地自由进入土地市场，最终建立起以“市场交易为主、国家强制征收为辅”的建设用地国家管理制度，而不应当对“以租代征”行为一概以违法论处。
二、“以租代征”的成因分析(一)现行建设用地国家垄断制度和农地转用国家审批制度不合理1．农村个体企业、私营企业很难以合法方式取得用地指标。
现行《土地管理法》第43规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
”《农村土地承包法》第17条也明确规定“承包方要维持土地的农业用途，不得用于非农业建设。
”从上述法条中可以清晰地看出，我国在土地管理方面实行的是土地用途的严格管制制度和建设用地国家垄断制度。
根据上述法律规定，只有为满足兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡镇（村）公共设施建设等三种用地需要，才能使用本集体经济组织的土地，其他任何形式的将农民集体土地转化为非农业建设用地的行为均为非法行为。
然而，国家为了确保耕地总量不降低和保持粮食产量的稳定和持续提高，一直实行上述严格的土地用途国家管制制度和建设用地国家审批制度，国家建设用地指标一直是由中央政府分配给省级地方政府，省级地方政府再将用地指标逐级分配到市（地）、县级地方政府的，市（地）、县级政府对于有限的国有土地用地指标，往往用在能够体现出本地政府政绩的重点项目和重大项目或交通、医院、教育、绿化等公共建设上，等到了乡（镇）基层政府这一级，几乎没有什么指标了。
还有一些省份把指标全部或大部分直接留在省里，这样更加剧了指标紧张和与基层政府的矛盾。
调查资料显示，很多县级城市，通过招商引资，形成了合作意向，但因为拿不到用地指标，很多项目无法落实，极大影响了当地经济和社会的发展。
以2011年为例，2011年全国计划供地指标共670万亩，但31个省(区、市)全年用地需求总计就达到1616万亩，31个省(区、市)普遍反映，供地计划只能满足其三分之一的用地需求，其中有8个省份今年的用地缺口超过40万亩，像新疆用地需求预计将达120万亩以上[3]。
河南省每年建设用地约45万亩，但国家建设用地指标却只有17.5万亩，合法用地差额为28.5万亩，面对这28.5万亩国家合法用地建设需求，河南省政府只能面临两种选择：一是坚决执行国家的建设用地指标政策，不允许任何企业违法占地；二是默许一些企业违法用地，满足用地需要。
由于个体企业、私营企业在目前的土地管理法制体制下，不可能以合法的方式获得国家建设用地指标，要使用集体土地，也在时间上等不起、耗不起，更交不起价格不菲的集体土地占用费。
为求生存和发展，农民只能铤而走险，选择“以租代征”这种违法用地方式。
2.国有建设用地审批程序不合理。
根据现行《土地管理法》第44条之规定，农用地转化为国有用地，有权审批主体是省政府和国务院，审批程序是用地单位提出用地申请，而在提出用地申请时，需要计划、规划、环保、消防、地灾、环评、文物保护等多个部门的审批手续，而且，主管部门以有限的人手管理全省，乃至全国征地审批，其工作量和效率也可想而知。
这样一圈下来，批块地时间需要一年左右，甚至更长。
在现代社会中，商机稍纵即逝，如果坐等用地手续办完再开办企业，商机也许早就过去了。
一些企业因此只好先和农民签一个租地合同，干起来再说。
调查资料显示，某村有100多亩的边角地，不能种，但地类还是耕地，村里派专人办手续，三年没办下来。
种不能种，用不能用，地就是动不了[4]。
目前，这样的例子在基层很常见，以致形成了这样的用地规则：先占后批，或者说“先上车，后买票”，如果国家发现了就采取罚款等补救措施，如果国家发现不了，就可能一直这样下去。
囿于信息和人力限制，中央政府对如此众多的“以租代征”，既不可能随时发现，也不可能随时“打击”，因此，尽管这种国家土地转用的国家审批制度的制定目的是为了保有耕地总量和保障粮食产量的逐步提高，但实践已经证明，这种制度的实践效果不理想。
（二）土地资源总体规划不合理目前，土地利用总体规划已成为加强宏观调控、发挥市场配置土地资源基础性作用的重要前提，成为实行土地用途管制、落实最严格的土地管理制度的基本手段。
然而，很多地方在编制土地规划时，没有充分考虑到规划期内工业化、城市化的发展速度，致使农用地与建设用地之间的冲突日益激烈。
以河南省为例，2005年全省农用地（包括耕地、园地、林地、牧草地和其他农用地）面积为1229.00万公顷，占全省土地总面积的74.25%；建设用地（包括居民点及工矿用地、交通用地和水利设施用地）面积为215.22万公顷，占全省土地总面积的13.00%，其中农村居民点面积为140.43万公顷，占75.76%；未利用地面积211.14万公顷，占全省土地总面积的12.75%，其中荒草地面积81.57万公顷，占未利用地面积的38.63%；滩涂面积31.61万公顷，占14.97%；河流水面24.99万公顷，占11.84%；裸岩石砾地、裸土地等50.77万公顷，占24.05%①。
进入21世纪以来，河南省建设用地每年以50万亩的需求持续增长，而未在利用的土地中，由于山地、滩涂、水面等不能作为大规模工业用地或城市住宅用地来开发，而严格的农地用途管制制度及过高的农用地保有指标又严格限制了农用地转为建设用地的数量和规模，这样就必然造成很多土地利用问题，再加上1997年编制规划时，一些地方政府为了盲目追求基本农田保护率，建设用地的预留指标过少，其结果导致土地资源实际的合理配置需要与严格的规划制度差生了强烈的冲突，最终导致建设用地供需严重失衡，为“以租代征”提供了必要的生存土壤。
（三）基层政府、用地单位及土地权利人的利益驱动从主体上来看，“以租代征”大致可以分为两类：一是由政府主导的“以租代征”行为；二是用地企业与土地权利人在平等、自愿的基础上形成的所谓的“以租代征”②。
从本质上来看，政府主导的“以租代征”行为是地方政府不经土地权利人同意，强行租赁农村集体经济组织的土地，然后在没有经过土地转用审批的情况下，直接将租用的土地进行“招、拍、挂”的违法行为。
这类政府组织的“以租代征”行为，与非法征收并无实质性区别。
由于政府组织的“以租代征”行为可以规避法定的农用地转用和土地征收审批，在规划计划之外无限扩大建设用地规模，同时也可以逃避本应该向国家缴纳的有关税费，并不履行耕地占补平衡法定义务，因而，这类“以租代征”可以极大地促进地方政府财政，颇受地方政府青睐，从而构成“以租代征”的最主要类型。
对“以租代征”协议主体来讲，尽管“以租代征”是违法的，但对租地者来讲，不仅租金远远低于国有土地出让金，而且还省去了土地转用审批、征收及招、拍、挂等各种繁琐的手续，既节约投资成本，又可以提高生产和经营效率，投资成本的降低，自然也就意味着企业利润的增加。
而对土地租赁者来讲，由于土地出租并不减少土地权利人的实际损失，相反，土地使用者还可以从土地的束缚中解脱出来，可以自由地从事其他职业，从而增加了收入。
另外，这种土地流转方式，可以保证土地权属不变，农民永远拥有土地；农民年年有收益，生计有保障，满足了农民“手里有地，心里踏实”的愿望，有利于农民增收，也有利于农村稳定。
