合同法合同的担保

合同编号： （20 ） 号

委 托 担 保 合 同

(参考文本)

**担保公司印制

第1页共12页 委托担保合同

甲方：

营业执照注册号：

住所地：

邮编：

法定代表人：

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传真：

乙方：**担保公司

营业执照注册号：

联系地址：

邮编：

法定代表人：

联系人：

电话：

传真：

第2页共12页 鉴于：

甲方向 （以下简称“贷款人”）申请贷款/授信（以下简称“本次借款”），请求乙方为本次借款提供保证担保（以下简称“本次担保”）。为明确甲、乙双方权利和义务，依照国家有关法律法规的规定，经双方协商一致，订立本合同。

第一条 本次借款及担保

1.1 本次借款

1.1.1 借款/授信合同名称： ，以下简称《主债权合同》；

1.1.2 金额

□ 本金金额：人民币 万元整(￥ )；

□ 最高额授信金额：人民币 万元整(￥ )；

1.1.3 实际借款本金、利率和期限等以《主债权合同》的约定为准。

1.2 本次担保

1.2.1 担保范围：人民币 万元额度内本金及其相应利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金及实现债权的费用（以下简称“担保资金”）；

1.2.2 担保期间：

□ 本次借款到期之日起两年。

□ 担保期间分笔计算，自本次借款项下每笔贷款到期之日起两年。

□

。

秘经济与法臻　一　豳　／．人合同法看拍卖中瑕疵担保免责　口钟磊苏州大学法学院　摘要：在《拍卖法》的规定与《合同法》的规定不一致时，应当适用《拍卖法》的规定。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖　标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。拍卖人在拍卖前发布“瑕疵担保免责声明”为拍卖业的惯例，但也不是绝对的，应作严　格解释和限定。　关键词：合同法；拍卖法；瑕疵；免责　现代的拍卖，是指由专营拍卖业务的拍卖行接受货主的委托，在　一定的时间与地点，按照一定的章程和规则，通过公开叫价竞购的方　法，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的现货买卖方式。　我国《合同法》第１７３条规定，拍卖的当事人的权利和义务以　及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。将拍卖作为买卖合　同的一种加以规定，将其纳人有名合同的范畴，拍卖法律关系实质　上是合同关系，它既是委托代理合同；又是买卖合同，因此，除受拍　卖的一般规则支配外，拍卖亦受合同法的一般理论支配。但是，在　《合同法》颁布以前，我国于１９９６年７月５日就已经制定颁布了　《拍卖法》（０４年８月２８日进行了修改），这是我国调整拍卖法律关　系的基本法律。从近年来具有影响的拍卖案件纠纷来看，目前很多　拍卖纠纷的双方最后争议的焦点就是很大程度集中在《拍卖法》中　瑕疵担保免责条款与合同法中诚信原则适用的问题，所以，笔者想　在此谈谈自己的理解和想法：　首先，说到“瑕疵担保免责”必须要明确什么是“瑕疵”。瑕疵应　当包括物的瑕疵和权利瑕疵。物的瑕疵是指拍卖标的的质量，主要　是外观状态和内在的质量状况是否存在缺陷。拍卖标的权利瑕疵，　主要指拍卖标的所有权不完整。拍卖标的瑕疵是拍卖实践中时有　发生的问题，也给拍卖企业带来了严重的风险。因此在实践中不能　小视拍卖标的瑕疵的影响。　世界各国对关于瑕疵担保责任的规定中，各国法律都明确使　用了“瑕疵”这一关键性词语，但我国法律中对出卖人责任的规定　中，除了《拍卖法》第６ｌ条、《合同法》第１９１条外，均为明确使用“瑕　疵”一词。《合同法》总则部分使用的是“质量不符合要求”，《产品质　量法》使用的是“缺陷”，《消费者权益保护法》使用的是“严重缺陷”、　“违反约定义务”等说法。而《合同法》和《拍卖法》对“瑕疵”的使用都　是非常简单而且一笔带过，如要正确适用这些法律，正确理解和适　用“瑕疵担保免责”，首先就必须对“瑕疵”有个明确的定义。　这里有一个案例。一拍卖公司拍卖前曾在当地报纸上发布了　公告，并于拍卖当日与竞买人签定竞买合同及‘特别说明’，即主要　为公司对于标的的实际状况、瑕疵及拍卖标的相关权证的真实性　和准确性不予保证，并不承担任何法律责任。成交后，原告嘉信房产　在发现土地实际面积与竞拍面积相差了近２６％，于是向人民法院　起诉，一审法院依据《合同法》第５、４０、１０７、１１３条、《拍卖法》第４Ｏ　条之规定，判决支持了原告请求。被告又向中院提起上诉。中院作　出的判决认为，本案拍卖公司制作的“特别说明”是单方事先拟定好　的格式合同条款。根据《合同法》的有关规定：提供格式条款的一方　免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。法　院还认为，拍卖公司对于土地面积的瑕疵，应当意识到并且能够知　道，只要通过简单的审查程序如实测量或者到土地部门核实即可　知晓。而拍卖公司怠于履行该义务，不能免除过错责任；因此，被告　应当按照比例返还土地款和佣金。　个人认为，此案中关键是土地面积的短少是否构成“瑕疵”？这　涉及到文义解释和扩充解释。如果拍卖人的“特别声明”符合了第　６１条所规定的瑕疵担保免责声明，才能免除责任，否则，仍然要承　担赔偿责任　按照《现代汉语词典》的解释，“瑕疵”的含义是：“１．亦作“瑕　毗”。２．玉的斑痕。亦比喻人的过失或事物的缺点。３．谓指摘毛病。”　本案土地面积之实际短少，从字面理解，当既可理解为不真，即不符　合实际，但难以解释为品质，但肯定属于“瑕疵”范围，其文义应当是　明确的。同时，拍卖人的“特别说明”内容是十分明确且有针对性的，　有专门针对土地标的瑕疵免责的表述，其说明应包含在《拍卖法》第　６ｌ条的范围内。法官混淆《合同法》与《拍卖法》的有关规定既可能　是法律理解上的错误，但更有可能是法官出于自己的公正认识，先　验地认为如果认定拍卖人免责必然会导致不公平的后果，因为很简　单，由于委托人和拍卖人的过错，而使买受人买到了非公告所宣称　的土地面积，给买受人造成了损失，按照一般公平理念，因过错而对　他人财产造成损失的，就应当承担损害赔偿责任。从这～结论出发，　法官才首先要选择能够追究拍卖人责任的法律规定，于是便有了　《合同法》第４ｏ条的适用，而第４０条的适用又受到《拍卖法》第６１　条瑕疵担保免责声明有效的制约，因此，法官通过目的性限缩解释　第６１条瑕疵担保免责声明的规定，通过增加主观要件（确实不知道　并且不可能知道）和形式要件完善瑕疵担保免责的要求。可见。如何　正确对“瑕疵”定义，需要在立法或者解释中进一步的明确。　其次，来看瑕疵担保免责的问题。《拍卖法》对标的物的瑕疵担　保做了较明确的规定，《拍卖法》第１８条规定：“拍卖人要权要求委　托人说明拍卖标的的来源与瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标　的的瑕疵。”第２７条规定：“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来　源和瑕疵。”在拍卖法中的瑕疵担保免责条款是这样规定的，《拍卖　法》第６１条规定：“拍卖人、委托人违反本法第１８条第二款、第２７　条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有　权向拍卖人要求赔偿，属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追　偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品　质的，不承担瑕疵担保责任。因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔　偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损　害之日起计算。”　此处又有一个典型的案例。２０ｏ８年，上海收藏家苏敏罗女士一　纸诉状，将北京翰海拍卖公司告上法庭，要求该拍卖行退还她此前　竞“吴冠中油画”《池塘》的钱款，理由是那幅画经画家吴冠中本人鉴　定为“假画”。尽管收藏家苏敏罗女士手握画家吴冠中亲书“此画非　我所作，系伪作”的批字，但仍然在北京市第一中级人民法院的一审　中落败，所有诉讼请求全部被驳回，法庭判决的主要依据正是《拍卖　法》中有关“免责条款”。判决书称：“此案中翰海公司针对诉争拍品　真伪瑕疵所作出的免责声明应当具备我国《拍卖法》所规定的效力。　而苏敏罗在知晓该免责声明并且在竞买前能够充分了解诉争拍品　实际状况的情况下，参与竞买并因最高叫价而成为诉争拍品的最终　买受人，系其自主决定参与拍卖交易并自主作出选择所产生的结　果，固然有可能因诉争拍品系伪作而遭受损失，但亦属艺术品拍卖｛　所特有之现实正常交易风险，苏敏罗在作出竞买选择之时亦应同时ｌ亘　承担此种风险……”一审判决结果公开后，所有媒体为之哗然，普通｝　民众更是大惑不解。　１　ｇ　由于《拍卖法》第６ｌ条的规定，使得拍卖人只要对拍卖物的真ｆ量　伪或品质预先声明不能保证的，即可免除因拍卖物瑕疵给买受人造ｌ胃　呈　ｊ　

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1 借款合同与担保合同的关系及担保的范围

一、借款合同与担保合同的关系

1、借款合同的担保

借款合同的担保,是指借款合同当事人根据法律规定或者当事人约定,经双方协商采取的促使一方履行合同义务,保证他方权利得以实现的法律手段。它是保证借款合同履行,避免或减少贷款风险,维护债权人利益的一种法律制度。借款合同的担保源于债的担保制度，担保是降低贷款回收风险的重要环节。借款人向小额贷款公司借款一般应当提供相应的担保，并对担保人的偿还能力进行严格审查。

根据《担保法》第二条的规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。从实践中来看，借款合同的担保方式主要为证、抵押、质押三种。 百度文库 - 让每个人平等地提升自我

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2、借款合同和担保合同的关系

从合同能否独立存在的角度可以将合同区分为主合同与从合同。主合同是不依赖于其他合同而能独立存在的合同;从合同是必须从属于其他合同即主合同而存在的合同。担保的目的是为了保障当事人合同法律关系中债权的实现，没有主合同所产生的债权债务，即无所谓担保，因此担保合同以主合同的存在为前提和依据，是主合同的从合同，随着主合同产生、变更和消灭，担保合同具有从属性。

从担保合同与借款合同的关系来看，借款合同为主合同，担保合同为从合同。担保合同的目的和作用在于担保借款合同的实现，由此可见，若没有借款合同的存在，就没有必要设立担保合同。因此，担保合同必须以主债权债务合同的设立为其存在的前提条件，而且与之共始终。

《担保法》第五条第一款对独立担保作出规定：“担保百度文库 - 让每个人平等地提升自我

3 合同是主合同的从从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。该条的但书，确立了独立担保的合法性。但此规定在理论和司法实践中引起了极大的争议，之后《物权法》对此进行了修正，根据《物权法》第172条的规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。《物权法》实施后，由于《担保法》第五条第一款的规定和《物权法》相冲突，已经不再适用。《物权法》该条的规定与《担保法》之但书规定不同，《物权法》172条的但书明确规定：“但法律另有规定的除外。”两相比较，《物权法》将独立担保的依据仅仅限于法律另有规定，否则不允许当事人在合同中对独立担保作出约定。

合同法的合同变更

一、合同变更的概念

合同的变更有广义、狭义之分。广义的合同变更是指合同主体和内容的变更，指合同债权或债务的转让，即由新的债权人或债务人替代原债权人或债务人，而合同内容并无变化。狭义的合同变更是指合同内容的变更，即合同当事人权利、义务的变化。从《合同法》的第五章的有关规定看，我国合同的变更仅指合同内容的变更，合同主体的变更称为合同的转让。

由此，合同变更是合同关系的局部变化（如标的数量的增减、价款的变化、履行时间、地点、方式的变化），而不是合同性质的变化（如买卖变为赠与，合同关系失去了同一性，此为合同的更新或更改）。合同标的的变更是否属于合同变更，理论界有不同看法（关键在于变更协议是否以原合同的主要权利义务为基础）。

二、合同变更的要件

1、原已存在有效的合同关系。合同的变更，是改变原合同关系，无原合同关系便无变更的对象，所以，合同变更以原已存在合同关系为前提。同时，原合同关系若非合法有效，如合同无效、合同被撤销、追认权人拒绝追认效力未定的合同，也无合同变更的余地。

2、合同内容发生变化。合同内容的变化包括：标的物数量的增减；标的物品质的改变；价款或者酬金的增减；履行期限的变更；履行地点的改变；履行方式的改变；结算方式的改变；所附条件的增添或除去；单纯债权变为选择债权；担保的没定或取消；违约金的变更；利息的变化。

3、经当事人协商一致，或依法律规定。《合同法》第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同变更通常是当事人合意的结果。此外，合同也可以自基于法律规定或法院裁决而变更，如《合同法》第54条规定，一方当事人可以请求人民法院或者仲裁机关对重大误解或显失公平的合同予以变更。

4、法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应遵守其规定。

三、合同变更的效力