试论认定盗窃犯罪即未遂标准

试论认定盗窃犯罪即未遂标准石景山区人民检察院侦查监督处杨振强摘要：本文作者从办案中遇到的实际问题出发，分析目前针对盗窃犯罪即未遂认定标准问题中存在的几种学说，并对其逐个评析。

提出了以失控说作为盗窃犯罪即未遂认定标准的观点，并通过犯罪未遂理论和盗窃犯罪特殊形态阐述加以论证。

关键词：法益侵害失控说非典型盗窃一、前言及论文背景盗窃罪作为财产类犯罪中最重要的一类犯罪之一，具有发案数量最大，涉及犯罪人数最多、社会危害最大的特点。

虽然相比于暴力性犯罪、黑恶势力犯罪、毒品犯罪、计算机网络犯罪而言，盗窃罪看似对社会危害较轻，但由于其犯罪数量巨大、危害社会面广泛、犯罪种类形式繁多给人民群众的财产和国家及企事业单位的财产造成巨大损失。

面对当前全球经济危机，就业压力增大、社会两极分化严重等诸多社会问题的出现，同时伴随着现代科技发展、计算机网络技术的普及，盗窃犯罪无论是从的数量还是种类形式上都大规模的增长，因此为了更有效的打击、预防该类犯罪发生减少对人民群众财产的侵害，我们对于盗窃犯罪的法律研究工作应当与该类犯罪的发展保持同步。

随着盗窃犯罪的发展，其犯罪形态也不断更新，由此给司法实务界对该类犯罪的即未遂认定标准造成了新的难题，长期以来出于司法公正的考量，在实务界和理论界对于该问题长期存在着一定的分歧，这无疑会给实际操作案件的司法工作人员带来不小的困惑从而影响到案件的办理质量。

笔者作为基层的司法工作者，考虑到盗窃罪即未遂的认定标准问题对于更为有效打击该类犯罪、切实维护社会秩序和司法公正重要性，基于自身的一些思考从司法实务的角度探析对盗窃犯罪既未遂认定的标准。

二、盗窃犯罪即未遂认定标准的争论我国《刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。

根据犯罪构成理论盗窃罪在主观方面要求行为人具有非法占有的主观意图，在我国刑法传统理论中认为非法占有的目的即为永久性的占有他人财物的意思1[①]，也有观点认为非法占有目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用法进行利用、处分的意思2[②]。

在客观方面要求具备：一是行为对象为他人占有的财物，即他人事实上支配的财物；二是实施了窃取他人占有财物的客观行为，窃取是指违法被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。

三是窃取公私财物数额要达到数额较大标准。

以上是认定是否构成盗窃罪基本标准。

依据《刑法》第23条第一款规定，犯罪未遂是指已经这手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。

法律规认定未遂的关键在于如何理解“着手”实行犯罪和“未得逞”，这也是认定犯罪既未遂关键所在。

（一）怎样理解“着手”对于着手实行犯罪在理论上有主观说和客观说，当前主流倾向于客观说3[③]，其中客观说又分为形式客观说4[④]和实质客观说（又分为实质行为说和实质结果说），我国的传统观点认为，着手就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，但该提法过于概括不能够确实回答什么是“着手”。

依据法益侵犯理论，实行行为只能具有侵害法益的紧迫危险性的行为，并且侵害法益的危险达到紧迫的程度（足以发生危险结果）时就是实行行为的着手，应该说该理论对于“着手”的定义较为适当和清晰。

依照笔者对于该理论的理解在盗窃犯罪的着手行为就是，以盗窃他人身体上的财物（财物本身达到数额较大标准）为例就是行为人将手伸进被害人放有财物衣服或书包内并拿到该财物的行为；对于入室盗窃财物，行为人通过各种方式进入室内并开始寻找其要盗窃的财物实际为盗窃行为的着手，等等诸如此类。

（二）如何理解“未得逞”和学说分歧的产生对于刑法规定犯罪未遂中的“未得逞”的解读，该问题理解是区分犯罪既未遂基本标志。

对于未得逞的理解在理论界也众说纷纭，如“没有齐备说”既在犯罪构成以既遂为模式的前提下，未得逞就是不完全符合犯罪构成；还有学说主张未得逞既没有发生法律所规定的犯罪结果；有的主张是没有达到犯罪人主观上的犯罪目的（指直接故意的意志因素）5[⑤]；还有学说主张犯罪未得逞是指犯罪人所追求的、受法律制约的犯罪结果没有发生。

张明楷教授在其《刑法学》一书中主张：“未得逞”一般是指没有发生行为人所希望或放任的、行为性质所决定的侵害结果。

对于如何理解盗窃罪中的未得逞，长期以来存在很多不同观点，也正是出于对盗窃犯罪中“未得逞”问题认识的分歧，才会在盗窃犯罪既未遂认定标准方面出现很多学说，像有接触说、转移说、控制说、失控说、失控加控制学说等等，目前我国主流的几种学说是控制说、失控说、失控加控制学说。

（三）三种主流学说观点及理由1、其中控制说的观点认为：应该以行为人是否已经取得对被盗财物实际控制为标准，行为人已经实际取得对财物的控制的就是盗窃既遂，未实际取得对被盗财物的控制的为盗窃未遂6[⑥]。

主张控制说主要理由是认为区别盗窃既未遂，主要看盗窃罪构成要件是否具备，盗窃罪构成要件完备的客观标志就是盗窃行为造成了盗窃犯罪分子非法占有所盗窃财物的犯罪结果7[⑦]。

从理由上看，该学说在“未得逞”问题上主张是是否发生犯罪行为人所追求的，受法律限制的犯罪结果的主张。

笔者认为该学说在一定程度上存在着合理性并一度成为学界主流观点，但该学说的缺陷就在于过于侧重盗窃行为人实际取得了被盗财物的实际控制，只有实际控制了被盗财物实现非法占有被盗财物的目的才能构成盗窃既遂，反之则为未遂。

该学说对于解决在财产所有人或保管人失去对财物的控制与盗窃行为人取得财物的控制要件同时具备且同时发生的普通类型盗窃犯罪的即未遂认定标准是十分适当的，但对于实践中出现的盗窃行为人实施盗窃并且造成财物所有人或保管人失去对财物的控制，但由于各种情况使盗窃行为人未实际取得被盗财物实际控制的非典型盗窃犯罪而言，其在犯罪即未遂的认定上就造成了困难，如依照该控制说理论则以上非典型盗窃犯罪则会被认定为盗窃未遂，这样的认定结论显然有失妥当且与犯罪系侵害法益的本质属性相违背。

2、失控说观点认为：根据法益侵害论的学说只要被害人丧失了对自己财产的控制，不管行为人是否实际控制了该财物，都应当认定盗窃既遂8[⑧]。

因为盗窃行为是否侵害他人财物，不是取决于行为人是否控制了该财物，而是取决于被害人是否对自己财物失去控制。

既遂与未遂区别在于行为人对被害人的法益侵害程度不同，而不是行为人是否获得利益不同。

因此如果盗窃行为致使威胁了他人的财产，则属于盗窃未遂，如果行为已经实际侵犯他人财产，则属于盗窃既遂。

该学说是以犯罪系侵害法益的行为这一理论出发，在犯罪未遂中的“未得逞”问题上主张没有发生行为人所希望或放任的、行为性质所决定的侵害结果。

由于笔者在实践中倾向于该学说作为认定盗窃犯罪即未遂的标准，下文中将做详细论述，在此不赘述。

3、失控加控制说观点认为：应当以被盗窃财物是否脱离被害人的控制，而且置于盗窃行为人实际控制为标准，即被盗财产已经脱离被害人控制并且被盗窃行为人实际控制认定为盗窃既遂，该学说是综合了控制说和失控说两种观点9[⑨]。

主张该学说的主要理由是因为实施盗窃的行为人目的是非法占有财物，当财物脱离所有人或者保管人控制而行为人实际控制的，其非法占有财物的目的已经实现10[⑩]。

失控加控制学说从表面上看较单纯的控制说或者失控说理论更为全面，该学说与控制说和失控说同样对于财产所有人或保管人失去对财物的控制与盗窃行为取得财物的控制同时具备且发生的一般盗窃犯罪而言，以该学说作为认定犯罪既未遂标准无疑是非常适合的，但是遇到财产所有人或保管人失去对财物的控制与盗窃行为取得财物的控制的情况不同时具备和发生的非典型盗窃犯罪而言，那么依照该学说要同时满足财产所有人或保管人失去对财物的控制和盗窃行为人取得财物的控制两个要求才能构成盗窃罪既遂，否则就是属于盗窃未遂，显然该学说在应对这种盗窃的特殊情况时有些过于苛刻且有失合理性。

三、论证失控说作为盗窃即未遂标准的合理性综合以上分析，笔者在实践中更倾向于以失控学说作为认定盗窃犯罪的既未遂的标准较其他理论更为适当。

在司法实践中遇到的一般盗窃犯罪形态，即表现为财产所有人或保管人失去对自身财物的控制与盗窃行为人实际控制财物同时发生且同时具备，例如盗窃行为人在被害人不知情的情况下将被害人的手机从其衣兜内拿出放入自己的口袋后离开，或者是行为人趁被害人不在家秘密进入被害人家中，将室内财物（达到数额较大的标准）盗窃后逃走，被害人事后才发现家中被盗。

此类行为既是典型的被害人失去对自己财物的控制和被盗财物置于盗窃行为人的实际控制同时发生的情况，这种情况是盗窃类犯罪的一般样态，笔者认为对于这类典型的盗窃犯罪无论是依据控制说、失控说还是失控加控制说对于认定该盗窃行为的既遂是没有分歧的，对于办案实践具有同样的指导意义。

在司法实践中也经常会出现一些非典型盗窃犯罪，即财产所有人或保管人失去对自己财物的控制与盗窃行为人实际控制财物不同时发生或者说是同时具备的情况，例如盗窃行为人以非法占有的目的，爬上行使中的装有财物的火车将车上数额较大的财物扔下火车想下车后再回来取，结果被其他人将扔下火车的财物拿走，此时盗窃行为已经使原财物所有人失去对财物的控制，但盗窃行为人却没有实际控制被盗窃的财物，这样的情形将如何认定盗窃罪的既遂或者未遂。

又比如盗窃行为人（男性）以非法占有他人财物的目的，在网吧秘密窃取财产所有人（女性）的女士钱包一个，钱包内有数百元钱（尚未达到数额较大标准），而该女士的钱包经鉴定价值上千元（犯罪嫌疑人不知道钱包真实价值），盗窃行为人秘密窃取钱包离开网吧后，从钱包内拿出现金，后将盗窃得来的女士钱包扔在路边逃走，钱包被路人捡走不知去向最终导致财物灭失。

对于以上情况，作为财产所有人或者管理人已经失去对自己财物的实际控制，并且盗窃行为人的盗窃行为已经实际对公私财产权造成侵害；但是两个案例均是盗窃行为人在实施盗窃行为后由于各种原因未能取得对被盗财物的实际控制或者由于自身因素所控制的财物未达到犯罪数额的标准，对于此类盗窃犯罪应当如何认定盗窃的既遂或未遂就成为一个难题。

两个案例都是盗窃行为发生后，财产所有人或保管人丧失对财产的实际控制，对各自财产权造成实际侵害；而盗窃行为人由于各种情况未能取得对被盗财物的实际控制。

依据上文提到的控制说与失控加控制学说，由于此种情况盗窃行为人通过盗窃行为最终没有取得被盗财物的控制，没能实现其盗窃的目的，因此对于出现像盗窃发生后财产所有人或保管人失去对财产的控制和盗窃行为人获得对被盗财产的控制不同时具备的情况，应当认定盗窃犯罪未遂。

但正如前文所述，这样认定是不恰当的，因为该特殊盗窃犯罪模式中，盗窃行为人此前的主观意图和所实施的秘密窃取行为均已符合盗窃既遂的标准，关键是通过盗窃行为使财产所有人或保管人遭到实际的财产损失，造成了对其财产权的侵害，尽管最终盗窃行为人由于各种情况未能取得被盗财产的实际控制，但依据目前学界比较主流的11[11]法益侵害说理论，犯罪的本质就是侵害法益，具体到上文所举例的个案中财产所有人或保管人的财产权既刑法所保护的法益12[12]遭受了犯罪分子的侵害，造成实际的财产损失，就应当认定为盗窃既遂，至于在这种特殊情况下盗窃行为人通过盗窃行为是否取得被盗财产的实际控制不影响犯罪既未遂的认定。