非法行医罪犯罪主体辨析 矛盾 医生执业资格 医师执业资格

⾮法⾏医罪主体⾮法⾏医罪是我国1997年刑法新增加的罪名之⼀，但是⽬前对于⾮法⾏医罪的认定问题，理论界和实务界都存在诸多争议，争议的焦点之⼀，即是⾮法⾏医罪的主体要件。

笔者试通过本⽂对此问题进⾏⼀些有益的探讨，以期能有助于对⾮法⾏医罪主体的准确界定。

⼀、“医⽣执业资格”的概念辨析根据现⾏刑法第336条第1款的规定，⾮法⾏医罪的主体是特殊主体，即仅限于“未取得医⽣执业资格的⼈”。

因此，关于“医⽣执业资格”的解释，就成为确定本罪主体的关键。

“医⽣执业资格”这⼀概念在⽴法上仅见于1997年刑法，⽽1999年5⽉1⽇实施的《中华⼈民共和国执业医师法》则采⽤了“执业医师资格”的概念表述并确⽴了执业注册制度。

该法的基本精神是：国家实⾏医师资格考试制度，从事医师执业活动，应当⾸先参加医师资格考试，取得执业医师资格，然后进⾏注册，取得执业证书。

该法第⼗三条规定：“国家实⾏医师执业注册制度。

取得医师资格的，可以向所在地县级以上⼈民政府卫⽣⾏政部门申请注册。

除有本法第⼗五条规定的情形外，受理申请的卫⽣⾏政部门应当⾃收到申请之⽇起三⼗⽇内准予注册，并发给由国务院卫⽣⾏政部门统⼀印制的医师执业证书。

”第⼗四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。

未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。

”可见，我国⽬前实⾏的是医师资格考试和医师执业注册相分离的制度，两者从内容上均属于执业医师许可制度的范畴。

前者属于资格许可，需要参加考试才能取得医师资格，这种资格⼀经取得，⾮因法定事由⼀般不得取消，执业医师资格或者执业助理医师资格是其资格和能⼒的标志，是其具备从事医师这⼀职业的能⼒的证明⽂件，其效⼒是终⾝的，持证⼈⾃证书签发之⽇起就终⽣具有了执业医师资格。

医师执业注册属于⾏为许可，从法律上规定，取得执业医师资格或者执业助理医师资格后，并不意味着可以直接从事医疗活动。

非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

其行为主体必须是未取得医生执业资格的人。

但如何理解和界定未取得医生执业资格呢。

根据《执业医师法》第十二、十三条的规定，国家实行医师执业注册制度。

只有通过了医师资格考试，取得医师资格，并且进医师注册取得执业证书后，方可从事医师执业活动。

但问题是，刑法第三百三十六条中的未取得医生执业资格是仅指未取得职业医师资格，还是既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书？目前实践中常出现的医院医生私自挂靠其他医院为患者诊治看病的问题。

一种观点是，刑法第三百三十六条的未取得医生执业资格仅指未取得职业医师资格，那么这种行为不构成非法行医罪；另一种观点是，未取得医生执业资格既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书的情况，则这种私自挂靠的行为构成非法行医罪。

因为《执业医师法》第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。

第十七条规定，医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续。

即医生执业资格应是医师资格和执业资格的统一，医生应在规定的时间、地点、范围类别内执业。

刑法第三百三十六条的未取得医生执业资格既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书的情况。

其理由一是从实质来看，非法行医罪，首先侵犯的是公共卫生，其次侵犯的是医疗管理秩序，取得医师资格但没有取得执业证书的人行医，也侵犯了上述两种法益。

医疗行业是关系到人民生命健康的特殊职业，不仅要求医务人员具备能胜任工作的医学知识和技能，还要求医疗机构提供必要的设备和条件，否则，也会危害公共卫生。

二是将未取得医生执业资格做这样的解释，可以在尊重罪刑法定原则的前提下统一《刑法》和《执业医师法》的相关规定，有利于在实践中对非法行医罪的认定和操作。

刑法第336条所规定的非法行医罪主体，是指未取得医师执业资格的人。

根据我国现行《执业医师法》的规定，执业医师资格实际上是指执业医师资格和执业助理医师资格两类。

而刑法条文中所指的医师执业资格与执业医师资格以及执业助理医师资格是两种不同的概念。

根据《执业医师法》的规定，执业医师资格和执业助理医师资格的取得方式有两种：
一是依申报取得。

对于《执业医师法》颁布之日，即1998年6月26日前，按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，就可以取得相应的执业医师资格。

二是参加医师资格统一考试取得。

《执业医师法》颁布后，国家实行医师资格考试制度。

因此，相关人员只有通过由省级以上人民政府卫生行政部门组织的医师资格考试，才能取得医师资格。

同时，根据《执业医师法》的规定，国家实行医师执业注册制度。

因此，取得执业医师资格和执业助理医师资格的人，要开展行医活动，必须向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册，才有可能取得医师执业资格或助理医师执业资格。

而且，医师在县级以上人民政府卫生行政部门注册后，只能在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。

未经医师注册并取得执业证书，不得进行医师执业活动。

综上，我们认为，刑法第336条规定的非法行医罪中所指“未取得医师执业资格的人”，是指未经医师执业注册的这一类人员，也就是说，即使某人已获得执业医师资格或执业助理医师资格，但是只要其未经过县级以上人民政府卫生行政部门注册，其仍然符合非法行医罪的主体资格条件。

一、非法行医罪主体有哪些1、未取得或以非法手段取得医师资格非法行医的第一种情形是“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”。

通过医师资格考试，取得了执业医师资格或者执业助理医师资格，即视为取得医师资格。

对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医罪处理。

以非法手段取得医师资格的人，等同于未取得医生执业资格的人，主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。

2、个人未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的第二种情形是针对个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为。

个人开办私立医院或者私立诊所，按照《医疗机构管理条例》的有关规定，取得《医疗机构执业许可证》后，方能开展诊疗活动。

该项规定主要打击一些非法诊所，如“地下性病诊所”等。

根据刑法第三百三十六条第一款的规定，单位不能成为非法行医罪的主体。

3、被吊销医师执业证书期间非法行医的第三种情形是针对受到吊销医师执业证书行政处罚的人。

依据执业医师法的有关规定，被吊销医师执业证书的人，等同于未取得医师执业资格的人，非法行医的，可以构成非法行医罪的主体。

值得一提的是，这种情况与一般的有医师资格没有进行执业注册的情况有本质区别。

执业医师法第三十七条规定了吊销执业证书的十二种情形。

被吊销医师执业证书满两年以后，可以向县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。

4、未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的第四种情形是依据乡村医生从业管理条例的规定，对尚未取得执业医师资格，经注册在村医疗机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生作出的规定。

目前我国有乡村医生90多万人，他们的学历和业务水平参差不齐，如果强制他们也要取得执业医师资格，恐怕不大现实，考虑到农村群众的医疗卫生状况，有必要对乡村医生单独规定，即虽未取得执业医师资格，但根据有关规定，经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，不能按照非法行医处理。

浅谈非法行医罪的适用主体[摘要]由于立法的模糊，我国对于非法行医罪适用的主体存在着许多争议。

正确的理解和掌握非法行医罪的适用主体，从司法上进一步规范非法行医罪的适用，对于构建和谐社会，实现法律效果与社会效果的统一，具有重要的意义。

[关键词]非法行医；执业资格；主体认定一、非法行医罪中主体的认定根据我国相关法律法规的规定，只有通过了医师资格考试，取得了医师资格，并且在县级卫生管理机构经医师注册取得执业证书后，才可以从事医师执业活动。

而让人困惑的问题是，对于刑法中第336条所说的“未取得医生执业资格”，目前有两种观点。

第一种认为仅是未取得执业医师资格，第二种则认为既包括未取得执业医师资格，也包括取得了执业医生资格但还没有获得执业证书的人。

一些学者认为“从法文的表述上看，医生执业资格显然并不等同于医师资格或者执业医师资格，而是医师与执业资格的统一，即只有同时具有医师资格和取得执业证，才属于取得了医生执业资格。

”笔者认为如此认定存在一些问题。

在我国，取得医生执业资格既要取得执业资格还要有执业医师证书，取得医生执业资格的过程是这样的：首先要参加每年一次的执业医生资格考试，通过了此次考试即取得了执业医师资格，然后进行医师注册，取得了医师执业证书才算取了医生执业资格。

简单来说，即医生执业资格=专业知识过关+行政审批。

试想，一个通过了执业医师考试的医师，在专业上已经过关，在确定他适用的刑法罪名时，是非法行医罪还是医疗事故罪，由行政审批手续来决定其适用的刑法罪名，显然不合理。

二、危急情况下医生主体的认定有一个案例：被告人张某，家住偏远的农村，2005 年9 月毕业于某医学院，同年10 月，张某被分配到县人民医院的工作，一年后，顺利通过执业医师资格考试，并取得执业资格。

2007年6 月，张某得知表姐刘某临产，于是赶紧前往表姐家中，经过初步诊断，刘某系预产期提前，需要马上采取医疗措施进行分娩，但是，由于表姐刘某所在的村子地处偏远，离最近的医院都有一个小时的山路。

有医⽣执业资格也可成为⾮法⾏医罪主体根据我国刑法第三百三⼗六条的规定，⾮法⾏医罪是指未取得医⽣执业资格的⼈⾮法⾏医，情节严重的⾏为。

⾮法⾏医罪的主体是未取得医⽣执业资格的⼈。

何谓医⽣执业资格？根据我国《执业医师法》第⼋条的规定，国家实⾏医师资格考试制度。

凡符合法定条件的，可以参加执业医师资格考试。

考试通过后即取得执业医师资格。

那么，尚未参加执业医师资格考试或考试未通过的⼈即为未取得执业医师资格的⼈，他们成为⾮法⾏医罪的主体没有疑义。

但是根据我国《执业医师法》第⼗三条、第⼗四条的规定，国家实⾏医师执业注册制度，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。

那么，虽取得执业医师资格，但尚未经注册取得医⽣执业证书的⼈是否也是未取得医⽣执业资格的⼈，从⽽成为⾮法⾏医罪的主体呢？对此刑法学界颇有争议。

笔者认为，《执业医师法》中出现的执业医师资格、医师注册、医⽣执业证书、医师执业活动与刑法中出现的医⽣执业资格这个概念既有联系⼜有区别。

根据《执业医师法》的规定，应该说医⽣执业资格并不等同于执业医师资格，执业医师资格是获得医⽣执业资格的前提，医⽣执业资格是获得执业医师资格后，进⾏医师注册，获得医⽣执业证书的结果。

获得医⽣执业资格后从事的医疗活动叫做医师执业活动。

未进⾏医师注册、取得医⽣执业证书就不具有医⽣执业资格，所从事的所谓“医疗活动”就不能称之为医师执业活动，⽽是⾮法⾏医。

所以，⾮法⾏医罪主体既包括未取得执业医师资格的⼈，也包括虽取得执业医师资格，但尚未经注册取得医⽣执业证书的⼈。

未取得医⽣执业资格的⼈是⾮法⾏医罪的主体，那么具有医⽣执业资格的⼈可否成为⾮法⾏医罪的主体呢？这涉及到对医⽣执业资格是进⾏抽象判断还是具体判断的问题。

有⼈认为应进⾏抽象判断，即只要具备医⽣执业资格就不能构成⾮法⾏医罪的主体，由此认为取得医⽣执业资格的⼈，超出执业类别⾏医，不能构成⾮法⾏医罪的主体。

笔者认为对医⽣执业资格应进⾏具体判断，即具备医⽣执业资格后判断其是否可以构成⾮法⾏医罪，还应结合其从事的医疗活动进⾏具体判断。

非法行医罪中“医生执业资格”之理解医生是一种特殊职业，与其他行业不同，它涉及到人们的生命健康，因此医生执业需要符合特定的要求和标准。

在中国，医生执业资格的申请和审批由国家卫生和计划生育委员会管理。

具备医生执业资格的人才可以从事医疗服务，而没有医生执业资格的人则不能从事医疗服务。

如果一个人没有医生执业资格却非法行医，就会触犯非法行医罪。

医生执业资格是指医生在国家卫生和计划生育委员会的规定下，取得特定的医学专业学位，并拥有医疗技能和实践能力，同时通过了专业考试后获得的证书。

取得医生执业资格的人需要具备专业知识、临床实践经验以及基本的伦理素质。

医生执业资格是保障公众健康安全的重要手段。

医生执业资格的实施可以确保医疗保健服务和管理的质量和效率，保障患者的健康权益，在提供医疗保健服务的过程中维护了社会公共利益，这可以说是医生执业资格的重要作用。

医生执业资格的获得需要通过严格的培训和考试程序。

医生需要在正规的医学院校接受指定的医学教育，积累足够的临床经验并通过国家的医生执业考试，方可获得医生执业资格。

在医生执业资格考试中，将对医生的知识水平、实践技能、伦理素质和职业道德进行考核，以确保医生具备安全，有效和费用合理的医疗服务能力。

医生执业资格的标准也在不断提高。

过去的医生执业资格只有考取《医师资格证书》才能获得，如今，随着国家的医学教育体系不断完善，医生执业资格标准也在逐步提高。

比如，提出了“制度化、规范化、分级诊疗”的义务，意味着医生不仅要具备执业资格，还要有针对性的医学技术，满足更多层次人们的医疗需求。

非法行医是指未取得医生执业资格或执业范围超越了自身执业资格的医务人员从事医疗活动。

非法行医是一种严重的违法行为，因为非法行医会对人体健康造成不良影响，而且会给患者和社会带来极大的安全隐患。

非法行医在医学领域里是一种社会痼疾，非法医生不可能取得执业证书，他不但缺乏医学知识和实践的经验，而且缺乏伦理道德意识，常常出现乱开处方，滥用药物等违法违规现象，给患者带来不可恢复的伤害。

非法行医罪的主体问题探究非法行医罪是指未取得医疗执业资格或未经许可的人员非法实施医疗行为，侵犯了患者的健康权利和生命安全，是一种严重的刑事犯罪。

在我国，非法行医罪已被列为刑法中的一项重点打击犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第336条规定，非法行医罪是指未取得医疗执业资格或未经许可的人员从事医疗活动，且其行为情节严重的，最高可被判处十年以上有期徒刑、并处罚金等。

非法行医罪涉及到多个主体问题，其中包括非法行医者、医疗机构、执法部门以及患者等。

下面将从非法行医者、医疗机构、执法部门以及患者等主体问题，对非法行医罪进行探究。

一、非法行医者1. 从业门槛低：当前，非法行医者的从业门槛普遍较低，只需要一些简单的培训或者购买一些设备就可以开始行医，这给了不少人以行医想法的机会，进而侵害患者的健康权利与生命安全。

2. 缺乏职业操守：许多非法行医者由于缺乏医疗执业资格，面对患者的病情和治疗难题时，缺乏必要的职业操守，不懂得应该如何对患者进行安全有效的治疗，甚至往往会采用一些不规范、不安全的医疗手段，从而对患者造成伤害。

3. 追求经济利益：一些非法行医者为了追求经济利益，往往会进行一些不必要或者超范围的医疗治疗，不顾患者的健康和生命安全，从而导致患者在疾病中苦苦挣扎。

二、医疗机构1. 安全隐患：在一些没有医疗执业资格的非法机构中，其设备及其环境条件都不能得到保障，多存在卫生环境不清洁、医疗设备质量差、医疗人员素质不高等多种问题，这些都是导致患者出现医疗意外的重要原因。

2. 管理薄弱：在非法机构中，往往缺乏有效的管理制度，很难落实从业人员必须的医疗执业资格审查制度及培训考核制度，还会存在一定的违法经营行为，甚至容易漏洞百出，从而出现重大的医疗安全事故。

三、执法部门1. 执法力度不够：一些非法机构或者非法从业者，往往容易受到商家或者行业利益组织的纵容和保护，国家相关部门的监管力度尚不充分，执法水平比较空缺，这也给非法从业者提供了可趁之机。

最高人民法院关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 最高人民法院关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函（2001年4月29日法函[2001]23号）中华人民共和国卫生部：非法行医罪是一种严重危害社会医疗卫生秩序，危害群众身体健康和生命安全的犯罪行为，应当依法严惩。

但是，由于在审判实践中对刑法规定该罪主体条件的医务专业术语如何理解有争议，影响对该类案件依法进行处理。

《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

”前述法律规定中，是否取得“医生执业资格”是非法行医罪的主体条件。

审判实践中的疑问是：(1)医生资格和医生执业资格是不是同一概念如果不是同一概念，二者的内涵是什么 (2)1997年10月1日《中华人民共和国刑法》施行以后至1999年5月1日《中华人民共和国执业医师法》施行以前，对“未取得医生执业资格的人”应当如何理解是否包括具有医生资格，并被医院或者其他卫生单位聘为医生，但在未被批准行医的场所行医的人为了正确适用法律，以及依法惩处非法行医犯罪行为，特征求你部对上述问题的意见，请将你们的意见以及相关的依据函告我院。

附卫生部关于对非法行医罪犯罪条件征询意见函的复函（2001年8月8日）最高人民法院：你院《关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函》(法函[2001]23号)收悉。

经研究，现答复如下：一、关于非法行医罪犯罪主体的概念1998年6月26日第九届全国人民代表人会常务委员会第三次会议通过《执业医师法》，根据该法规定，医师是取得执业医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的医学专业人员。

试论非法行医罪的主体【摘要】本文结合最新的卫生行政法规，对非法行医罪的主体问题进行了较为深入的剖析，认为本罪主体是特殊主体，凡未取得医生执业资格的人，都可能成为本罪主体。

【关键词】非法行医特殊主体一、本罪是一般主体根据刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的主体仅限于“未取得医生执业资格的人”。

那么，本罪是一般主体还是特殊主体？有的认为是特殊主体，即未取得医生执业资格的人；而有的认为是一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人，只要他没有合法取得行医资格，就可以成为本罪主体。

笔者不赞同本罪的主体是一般主体的观点。

理由：刑法规定不要求以特殊身份作为要件的主体，称为一般主体；刑法规定以特殊身份为要件的主体，称为特殊主体。

对大多数犯罪而言，其犯罪主体仅须具有自然人与责任能力两个基本要件。

但对某些犯罪来说，其犯罪主体除须具备上述基本要件以外，特殊身份也作为犯罪主体的内容影响甚至决定着行为人的刑事责任问题。

“刑法中的身份是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况，”换言之，法律明文规定的对定罪量刑具有一定影响的个人要素，是刑法中的身份。

刑法上的身份，至少有积极身份与消极身份之分。

积极身份是指行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中所规定的犯罪，或者成为从重与从轻处罚的事由。

这是身份对定罪量刑的积极影响。

消极身份是指行为人由于某种身份的存在，而使其责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响。

刑法规定消极的身份犯，是为了禁止不具有特定身份的人实施特定行为、从事特定职业。

就本罪而言，刑法就是为了禁止未取得医生执业资格的人行医。

未取得医生执业资格显然是消极的身份，即欠缺一定的身份。

所以，笔者认为本罪的主体是特殊主体。

二、“未取得医生执业资格”的含义要弄清“未取得医生执业资格”的含义，关键是要对“医生执业资格”有正确的理解。

对此，《中华人民共和国执业医师法》并没有作解释性规定，目前也尚缺乏相应的司法解释。