民法漏洞及其补充探讨与分析研究

法律漏洞论文漏洞填补方法论文：试论习惯法对法律漏洞的填补摘要：由于法律自身的缺陷以及立法者能力的局限等原因，法律必然存在漏洞，当认定法律存在漏洞后，由于不得拒绝裁判等原因，法官必须对法律漏洞进行填补，然而法官对漏洞进行填补时必须运用一定的方法，习惯法是填补法律漏洞的方法之一。

关键词：法律漏洞；习惯法；漏洞填补方法中图分类号：d90文献标志码：a文章编号：1002-2589 （2011） 14-0105-02一、法律漏洞的成因分析拉伦茨指出："无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案。

换言之，法律必然'有漏洞'。

"[1]总结法律漏洞产生的原因，可以概括为以下几个方面：（一）法律的滞后性，不能适应时代发展的需要，是产生法律漏洞的客观原因立法者在制定法律时都力图能够适应社会的现实需要，而社会却是不断发展变化的。

在变化迅捷的社会中不断出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有做出规定的。

那么，就会导致已有的法律不适应现行社会发展的情况，因此，出现法律漏洞是必然的。

（二）立法者能力的局限性，是产生法律漏洞的主观原因任何立法者都希望制定出一部能够穷尽一切社会现实的法律，并试图用最为精确的语言来框定其通过法律所要规定的事物的范围，然而"人类的预见力还没有完善到可以可靠地预见一切可能产生的事这种程度。

况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切法律意图的境界。

人们所预想不到的或者法律所没有规定的种种案件必然会不断产生"[2]。

因此，由于立法者能力的局限性，出现法律漏洞是不可避免的。

（三）法律的概括性、模糊性和不确定性是法律漏洞产生的重要原因法律首先是通过语言来表达的，由于语言具有相对确定的涵义，而法律条文却需要有详尽而广泛的意义，语言的模糊性和概括性必然会使法律条文的具体使用存在一定的限制，从而产生法律漏洞；其次，法律又是通过概念来表达的，每个人对法律概念的理解通常会具有一定的差异性，从而使得法律具有不确定性，也会产生法律漏洞。

民事责任法律制度的补充与创新研究现代社会面临着日益复杂的民事争议和矛盾，为了解决这些问题，完善和创新民事责任法律制度成为了一项重要任务。

民事责任法律制度是指通过法律手段对个人或组织在民事关系中的不当行为进行追究和赔偿的制度安排。

然而，随着社会的发展和进步，现有的民事责任法律制度面临着一些矛盾和不足，需要进行补充和创新。

首先，现有的民事责任法律制度在对精神损害进行赔偿方面存在不足。

过去，我们对民事责任的理解主要是基于财产损失的赔偿，而对精神损害的认知并不充分。

然而，在现实生活中，人们面临的不仅仅是物质财产的损失，更重要的是精神上的伤害。

因此，我们需要补充和完善民事责任法律制度，使其包括对精神损害的赔偿，以保护人们的精神权益。

另外，现有的民事责任法律制度在对网络侵权行为的规制方面存在一定的困境。

随着互联网的迅速发展，网络侵权行为日益猖獗，如网络诽谤、侵犯个人隐私等。

然而，传统的民事责任法律制度对网络侵权行为的规制并不完善，很难起到有效的威慑作用。

因此，我们需要创新民事责任法律制度，加强对网络侵权行为的监管，以维护网络空间的秩序和公平。

此外，现有的民事责任法律制度在对集体侵权行为的处理上存在一些问题。

随着经济和社会的发展，集体侵权行为日益增多，如草坪事件、食品安全事件等。

然而，传统的民事责任法律制度主要侧重于对个人的追究和赔偿，并未明确对集体侵权行为进行有效的规制和惩罚。

因此，我们需要对民事责任法律制度进行补充和创新，制定专门的规定，明确对集体侵权行为进行法律追究。

此外，民事责任法律制度的补充与创新还需要加强对消费者权益的保护。

在市场经济中，消费者常常处于弱势地位，容易受到商家欺诈、虚假广告等不当行为的侵害。

然而，传统的民事责任法律制度对消费者权益的保护并不够充分，存在一些监管漏洞。

因此，我们需要加强对消费者权益的保护，完善和创新民事责任法律制度，以确保消费者的合法权益得到充分保障。

综上所述，现代社会中的复杂民事关系需要一个更加完善和创新的民事责任法律制度来解决。

事项 ，虽 然 法 律 给予 调 整 但 是 规 范 得 不 全 面 ；
第 三类 对 于 同 一 事 项法 律 规 定 有 矛 盾 ；第 四类 对
漏洞的授权体系” 。纯粹法学派的代表凯尔森 同样 认为法律不可能存在漏洞。他认 为 “ 如果 法律对
于事 实未 予 规 定 ，法 官 以填 补 法 律 漏 洞 的方 式 进
生 活事 实正 义 地被评 定 为不属 于法 外 空 间 的事 项 ，
现过 程 中制 定 的 ，法律 并 不 能 被 创 造 出来 ，而 只 能逐渐 被人 们 发 现 ，法 律 漏 洞 并 不是 法 律 本 身 不
完 满 的状 态 ，而 是 尚未 被 立 法 者 发 现 的 法 律 ，因
此 ，并 不存 在 所 谓 的法 律 漏 洞 ，那 只是 上 未 被 发 现 的法 律 ” 。 － ２ 比如 其代 表英 国著 名 法 学 家 布 莱 克 斯顿认 为 “ 在实 定法 之上 存在 永恒 不 变 的 自然 法 ， 因此 法律 是 由发 现而 来 的 ，法律 不 存 在什 么漏 洞 ， 法官 的职 责 只是 去 揭 示 埋 藏 在 习惯 法 和 自然 法 中 的既存法 律 ” 。 ３ 又 如 现 代 的 自然 法 学 派 代 表 德 沃
于某种事项虽有所规定约束 ，但是约束不妥 当或
显 失 公正 。
一
行 判决 时 ，他并 不 是 在填 补 现行 法 漏 洞 ，而 是 在 现行 法 阶层体 系 中增 创 一个 不 同于 其 他 一 般 法 律 规 范 的个 别 规 范 。该 规 范 的 效 力 源 于 上 级 规 范 ， 并非欠 缺 规 定 。所 以 当缺 乏 某 种 法 律 规 范 时 ，只 能说存 在 一 个 “ 法外空间” ，而 无 所 谓法 律 漏 洞 。 如果 法律 漏 ｝ 同的存 在并 授权 法 官 进 行 补 充 ，则 可 能 导致 司法 权 侵 犯 立 法 权 ，即 所 谓 的 “ 司 法 僭

第1篇一、引言民法作为我国基本法律体系的重要组成部分，对维护社会秩序、保障公民权益具有重要作用。

然而，在民法实践中，由于法律条文的不完善、法律解释的模糊性等原因，往往会出现法律漏洞，导致司法实践中出现争议。

本文将通过具体案例，分析民法中的法律漏洞，并提出相应的完善建议。

二、案例背景甲公司与乙公司签订了一份买卖合同，约定甲公司向乙公司购买一批货物，总价款为100万元。

合同中未约定违约责任条款。

合同履行过程中，乙公司未能按时交付货物，甲公司遂要求乙公司承担违约责任。

然而，在诉讼过程中，双方对违约责任的承担产生了争议。

三、案例分析（一）法律漏洞1. 违约责任条款的缺失根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”然而，在本案中，甲乙双方签订的合同中未约定违约责任条款，导致在诉讼过程中无法明确违约责任的承担。

2. 违约责任承担方式的不明确根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”然而，在本案中，由于合同未约定违约责任承担方式，法院在审理过程中难以确定合理的违约责任承担方式。

（二）法律漏洞的原因1. 法律条文的不完善《中华人民共和国合同法》作为一部基本法律，其条文的规定相对较为原则，未能涵盖所有合同纠纷情形。

在本案中，合同未约定违约责任条款，导致法律无法明确规定违约责任的承担。

2. 法律解释的模糊性由于法律条文存在一定的模糊性，不同法官对法律条文的解释可能存在差异，导致在司法实践中对同一法律问题产生不同的判决结果。

四、完善建议（一）完善法律条文1. 增加关于违约责任条款的明确规定，明确违约责任的承担方式，如赔偿损失、支付违约金等。

2. 针对不同类型的合同，制定相应的违约责任条款，提高法律条文的适用性。

学民法过程中存在的一些问题民法是约束人类社会关系的最基本法律规范之一。

作为法律的基础和核心，它对于保障人民群众的合法权益、促进社会和谐与稳定等方面具有极为重要的功效。

随着我国现代化建设和法制建设的进一步发展，民法课程越来越成为学生们重视和关注的焦点之一。

然而，在学习民法的过程中，我们不可避免地会遇到一些问题和疑惑，这些问题可能来自于课程本身，也可能来自于我们个人的学习经历和背景。

下面，我将就学民法过程中存在的一些问题进行探讨和分析。

一、课程内容繁杂、枯燥无味民法是一门非常复杂、丰富的学科，其包含着众多的条文、案例、学说和理论。

由于其繁杂的内容和研究方法，许多学生在学习时会感到无从下手，甚至是无法理解和记忆。

此外，从教学形式上来看，民法往往是一个比较重理论性的课程，缺乏生动有趣的案例故事和实践操作，使得学生们很难产生浓厚的学习兴趣和积极性。

这种情况的出现，一方面与课程本身的设计和教学方法有关，另一方面也与个人的学习态度和习惯有关。

因此，我们应该在学习民法的过程中，采取一些有效的策略，来克服这些问题。

例如，在学习民法的时候，我们可以充分发挥自己的想象力和创造力，将抽象难懂的概念和规定通过实际例子、比方和类比等方式进行具体化和形象化；又或者，我们可以积极参加教师组织的案例分析、模拟法庭和实践教学等活动，以便更好地理解并掌握民法的核心精神和内容。

二、缺乏民法实践经验另外一个问题是，我们在学习民法的过程中，往往缺乏足够的实践经验，无法将所学的理论知识应用到实际生活中去。

这种现象的出现，有可能是由于教学资源和环境的不足导致的，也有可能是由于我们自身缺乏经验和了解。

民法实践包括民事纠纷解决、合同签订、知识产权保护、侵权责任认定等方面的问题，它需要我们在实践中去摸索、探索和熟悉。

解决这个问题的关键在于，我们要积极主动地参与和实践，在实践的过程中不断积累相关的经验和教训。

比如，我们可以尝试参加一些法律援助、公益法律服务和社区调解等工作，以便更好地理解和应用民法的理论知识；又或者，我们可以自己解决一些日常生活中的民事纠纷或者侵权事宜，以便更加深刻地认识和体验民法的意义和价值。

《民法典》合同漏洞填补规则的31个适用要点合同内容一般包括当事人的姓名或者名称和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式等。

一般来说，合同主要条款缺失，即为合同漏洞。

基于合同全面、诚信履行原则，需要对合同漏洞加以填补。

《民法典》合同漏洞填补规则主要规定在第五百一十条、第五百一十一条，《民法典》另有26个条文引用了第五百一十条，这些条文亦属合同漏洞填补规则之列。

此外，最高人民法院的相关司法解释也规定有合同漏洞填补规则，比如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条。

本文依据上述条文，整理、提炼合同漏洞填补规则的31个适用要点，以供参考。

1.《民法典》合同漏洞填补规则的适用前提是合同已依法成立。

解析：对合同漏洞进行补充的前提是合同生效，即合同已依法成立，但主要条款缺失。

签订合同作为一种民事法律行为，需要满足《民法典》第一百四十三条规定的民事法律行为有效的条件。

按照合同法理论，合同的成立必须基于当事人的合意。

所谓合意，是指合同当事人双方的意思表示达成一致。

合同依法成立便生效。

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以进行补充。

如果合同尚未成立、生效，此时合同没有进入履行阶段，自然没有进行内容补充的必要。

2.合同标的、数量是合同的必备条款，当事人对此没有约定或者约定不明确，应当认定合同不成立。

解析：合同标的、数量是合同的必备条款，需由当事人明确约定。

当事人没有约定或者约定不明确的，合同内容无法确定，合同不成立。

对此，从《民法典》第五百一十条规定的表述中可见一斑。

该条规定对于合同中的质量、价款或者报酬、履行地点等内容，当事人没有约定或者约定不明确的，可以根据该条予以补充确定，而对于合同标的、数量，并未如此规定。

由此可见，标的、数量是合同的必备条款，需由当事人明确约定，当事人没有约定或者约定不明确，不允许当事人予以补充，而应当认定合同不成立。

试论民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述一、民法解释学（一）民法解释学概念民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。

方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。

”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。

按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。

参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。

法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。

民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。

民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。

从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。

民法解释学成为当下民法学方法论的代名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。

其次，在对法律解释等问题探讨的时候，有学者冠以民法解释学为法学方法论，造成了民法解释学概念和法学方法论概念的等同。

（二）民法解释学存在的必要性和特点首先，法律文本存在多义性。

法律文本是由法律条文及表述法律条文的法律语言组成的。

哈特说过，法律语言并不比日常语言更准确，法律语言的局限性决定了法律的开放结构。

论法律漏洞的司法填补摘要在成文法系国家，法律漏洞的客观存在要求法官在法律缺失的状态下对法律漏洞进行司法填补。

发轫于对法律形式主义进行批判的利益衡量论，其产生之初即是为了克服形式主义的弊端，该理论认为法官要通过利益衡量对法律进行创造性解释来填补法律漏洞，并认为法律方法的应用不能仅限于逻辑推演，而应根据法律的目的对相互冲突的利益进行衡量而得出结论。

本文的主旨即是想通过对利益衡量论理论渊源和构成内容的分析，将利益衡量这一司法方法运用到法律漏洞的填补这一司法难题之中，以期为我国的司法实践提供一些建议。

本文主要分为四个部分。

第一部分主要是对有关法律漏洞概念的相关理论做了一个梳理，分别就法律漏洞的概念、特征、类型以及相关的几个理论问题展开了适量的论述，较为清楚的明确了法律漏洞的概念。

第二部分主要是对利益衡量理论的发展脉络和理论内涵展开综述，阐述了利益衡量论的产生背景及其发展历程，同时为第三部分的进一步论述做好理论铺垫。

第三部分则以利益衡量论作为法律漏洞填补的方法论基础，将利益衡量放到司法裁判的全过程之中，为法律漏洞填补理论提供一种新的研究进路。

第四部分主要阐述将利益衡量理论应用于法律漏洞填补的理论的不足。

关键词：法律漏洞，利益冲突，利益衡量，漏洞填补THE RESEARCH OF LAW GAPS FILLING ON THEASPECT OF JUDICATURE——Based on the Theory of Evaluation of InterestsABSTRACTIn the Civil Law countries, the judges have the responsibility to fill the law gaps which are objective existences under the situation of lack of law. The theory of evaluation of interests, which established on the criticism against the legal formalism, is initially to overcome the disadvantages of that formalism. This theory believes that the judges have to fill the law gaps via the method of evaluation of interest, and the way of law application is not only logic deduction, but also evaluate the conflict interests under the purpose of law in the case. The major idea of this paper tries to introduce the method of interest evaluation to solve the judicial problem about how to fill the law gaps, and hopes to provide some advice for the judicatory practice of our country.This paper is divided into four parts. The first part is mainly about the general theory of law gaps, especially about some theoretical problems of conception, characters, types, and so on. The second part is mainly about the background and development of the theory of evaluation of interests. With the foundation of the two parts above-mentioned, the third part tries to apply the theory of evaluation of interests to the process of judgment, and solve the judicatory problem of law gaps based on thattheory as a methodology. The paper ends with the deficiency of the theory of evaluation of interests on filling the law gaps in judicatory practice.KEY WORDS: law gaps, conflict interests, evaluation of interests, law gaps filling学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。

试论法律漏洞及其补充方法论文摘要：任何法律皆有漏洞，这是学术界不争的事实。

德国著名法学家，历史法学派创始人萨维尼说过：“法律自制定公布之日起，便逐渐与时代脱节”。

显然，作为正义和公理化身的法律需要与时俱进，需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。

而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。

论文关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法一、法律漏洞的涵义及产生原因古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。

然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。

法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。

关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。

”这种解释比较通俗易懂。

一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。

因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。

而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。

著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。

但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。

那么，法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。

（一）制定法肯定不会是完美无缺的。

1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。

但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。

因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。

而法律法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖，人民把自己的生命财产托付于“凝固的智慧”（指法律，亚里士多德语），这个任务对立法者而言显然过于艰巨。

浅析法律漏洞的填补和法律解释、八.、■前言法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。

因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。

然对成文法的解释绝非一件易事。

欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。

本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。

一、法律解释“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。

故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。

也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。

我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候，以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。

狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。

文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。

其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。

文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。

民法 学 解 释 论 的 法律 漏 洞 补 充 之 功 能 与 立 法 论
张彦 君
摘 要 ：由于法律 漏洞的普遍存在 ，在 民法适 用的过程 中会造成某一事 实无法在现有法律体 系中找到适用依 据，形成法律适 用的障碍 。 民法学解释有－４重要功能 即法律漏洞的补充功能＂ ｑｖ ： ｚ 解决法律适用 中的这项障碍。本文通过对 民法学解释此项 功能的论述进 而讨论其与 立法之 问的关 系，明晰二者之 间的定位 。 关键词 ：民法学解释 ；漏洞补 充；立 法
三 、 法律 漏 洞 的补 充 与立 法 的关 系 民法学解释 的概述 民法学解释 的法律漏洞补充 的功能是 民法学解释 的延续 ， 其 与立法 民法学解 释是指按照法律解释学 的一般原理对 民法进行 研究和适 用 准立法” 行为。但 民法学解 的方法理论 。有广义 与狭义之分 。广义 的民法学解释包括对 民事行为 的 都有相 同的补充法律漏洞 的功能 ，被视为 “ 解释 和对 民法本身 的解释 ； 狭义 的民法仅指对 民法规 范本身 的解释 ，即 释的这一 功能不 能等同于立法活动 。 。 所谓 立法指 的是有 特定 主体 ，依 据一 定职 权和 程序 ，运 用一 定技 当法律 规定不 明确 时 ，以文义、体 系、法 意、比较 、 目的或合宪性等 解 认 可和变动法 的一种特定社会规范 的活动 。立法 的灵魂就是 释方法 ， 探 究法律 的规范意 旨。总而言之 ，民法学解 释既包括对 民事法 术 ，制定 、 律规 范中的概念 、术语、逻辑 、 规 范性 质 、 规 范结构等 进行的技术层 面 围绕着如何设计 出合理的民法规 范或者 如何改进既有 的民法 规范而发表 的解 释 ，也包括隐藏于民事法律 规范中的民法精 神、法 律价值 以及 立法 的见解、观点和理论 ，其 目的在于指 导或者影 响民事立法实践 。 因此 ，从立法的角度而言 ，其对 法律漏洞 的补充是 具有普 适性 的， 宗 旨等 内涵层面的解释 ，还包括对民法规范出现漏洞 时如何适用法 律进 即通过新的立法 ，确立新的法律规则 。通过立法确立 的新 的法律规则侧 行解 释。 民法学解释作为一门独立的学科 ，有其存 在的必然性 。它是 民法实 重于关注同类案件的一般特征 ，表述的依然是 事物 的共性。其成果形式 施的前提条件 ，也是 民法发展的重要途径。一方面表现在文字 与语 言的 是精炼的法律概念和规范 。而通过民法学解 释对法律 漏洞的弥补 ，关注 多义性 以及法律语言的概括性与抽象性。制定法都是以文字为 载体的法 的则是法律规范与个案之间的类型关系。是将 一般 的法律 转换成个案 的 律规范 ，而文字表达多具有多义性与不确定性的特点。这就使 得法律在 准则 ，是将抽象的法律 表述 为具体 的针 对个 案 的法 律 。就 如卢 埃林所 每一案件都必须在一般规则之下 作为特 例来判决 ，这 是一条基本 其适用过程 中非常容易发生误读与歧义 ，成为法律适用 的障碍之一 。再 说 ：“ ” 则 。法律规范使用 的文字语 言多 为具有高 度抽 象性 与概 括性 的法 言法 原则 ，几乎所有 的法律都如此 。 正 因为上述原 因，就导致 了二者之间的第二个 不 同点 ：立法 的法律 语 。这种特性使得法 律规 范能够 涵盖 更多 的社会 关 系 ，有广 泛 的适用 性 。但是 ，也恰恰是 由于此种 特性使 得法 律 规范本 身 的含义 具有 模糊 填补功能之成果是可 以在社会 中产生普遍适用性的 ，并可 以在 同类 案件 性 。另一方面则表现在 民法学解释能够很好的弥补法律漏洞 。承认法律 中反 复适用 。但是 民法学解释 的填补功能之成果只能是在适用具 体个案 存在漏洞 已是法 学界形 成 的共识 。在 实践 中，法律条 文相 互 矛盾 、重 时使用 ，具有个别性 ，仅针对个案有效 。这种对法律的补充不能起 到普 叠 ，文字模糊 ，表述不清 ，以及大量 的法律空 白存在等情况 是在所难免 适 的遵从作用 ，在应用于 同类案件时只具有参考价值并不存在强 制适用 的。此种情况不可能完全通过修改法律 的方式来解决 ，如果 这样就会破 的特点 。导致这个不 同的根本原 因在于二者对法律补充 的权 源不同。立 坏法律 的稳定性和 预期性 。因此 ，民法学解释 的出现能够 发现并填补法 法 中对法律 的补充来源 于国家赋予 的立法权 ，具有最高 的权 威性。因而 律漏洞 同时又维护 了法律 的稳定性 。更重要 的是 ，民法学解 释的存在在 其法 律成果具有普适性 。而民法学解释 中对法律的补充则根据不 同的解 客观上 过程 中，法 的 释主体权利 力来 源也不 同。如在法 律适用 中 ，法官对法 律漏洞 的补充 ， 其权 力就来 源于司法权 而非立法权 。法官仅 能根据其 审判的具 体个案 ， 内容得 以充 实 ，丰富和富有 时代气 息。 民法学解释的主要内容包括 ： 法 源理论 、民法概 念体系 、民法法 条 对 其漏洞 予以补充。 二者之间不 同的第三 点在 于 ：立法 对法 律 的补充 具有严 格 的程序 逻辑 结构 、民法法律解释以及民法法律漏 洞补充 。在 我国则 以民法 法律 性 。而民法学解 释对法律的补 充则更 加灵 活。这是 由于二 者作用的 目的 解释和民法法律漏洞补充为主。 不同 ：立法的法律补充是一种新的立法 ，目的在于完 备法律体系 ，丰 富 二 、民事法律漏洞的补充 正如拉丁法谚所云 ：“ 法 律必有漏洞 ” ，法律漏洞 的存在是法律 的常 法律制度 ，它的法律成果是具 有普适 性的。因此只有通过严 格的制定程 态。所谓法律漏洞 ，不同学者有不同解释 。王泽 鉴先生认 为 ： “ 关 于某 序才能确保补充的法律规范具有严肃性、权威 性和稳 定性。不同于立法 个法律问题 ，法律依其 内在 目的及规范计划 ，应有所规定 ，而 未设规 的法律补充 ，民法学解释中的法律补充只解 决一般性 法律 规范与具体个 定 ，便构成法律这堵墙上的缺 口，斯谓法律漏洞。 ” 黄建辉先生 则认为 ： 案之间的适用性问题 。它的适用范围仅限于对个案 的裁判 ，因此 ，对 它 “ 法律 漏洞乃指法律体系上违反计划 之不圆满性 状态 ，并 具有违反 计划 的要求也更加宽松 ，方式更加灵活。 最后 ，二者对法律补充的依据不同。立法对法律补充的依据可 以是 性 、不圆满性的特征 。 ” 杨解君先生所给的定义为 ：“ 法律漏洞是指 由于 各种主客观原 因使法律规定在 内容上出现欠缺或不周密 ，从 而造 成法律 主观的 ，是一种能动的创造性思维过程。立法主体可以根据 自己的对 法 适用 的困难 。 ” 从这些定义中我们不 难看 出，法 律漏洞 即是应属 于法律 律漏洞 的见解给 出不 同的立法意见 ，实践于立法之中。也可 以借鉴现 有 规范 内的事项没有被现有法律囊括 ，导致这一事项在法律上无法 找到适 法律或者外域法 。但是 ，民法学解释 中的法律补充只能在现行法律体 系 用 的依据 。究其原 因，除 了上 述 中所 提到 的法 律表述 自身的缺 陷之外 ， 下对法律进行解释与补充 ，不能够超 出现行法的规制 ，违背现行法 的立 更深层次 的原 因是 民法本身所调整的社会关系是复杂多变 的。社会总是 法精神 。具有一定 的局 限性 。 综上所述 ，立法 的法律漏洞补充之功能与民法学解释 的法律 漏洞补 不断发展 的 ， 社会关 系也 随之变 化发展 。法律 作为社会 关系 的调节器 ， 不能脱离社会关 系存在 。但 由于立法者在制定法律时对法律 前瞻性 的考 充之功能是两种相关但不相 同的活动 。虽然在社会的不断发展 中 ，法律 虑 只能是一种预测 。可是社 会 的发展不 会完 全遵 循立 法者 的预测 而发 的复杂化必将成 为一种趋 势 ，在此趋 势的 引导 之下法律 越来越专 业化 ， 展 。不论立法者人数多少 ，实 际生活 的复杂性往往会超 出立 法者个人 的 内容越来越细化 。但这并不意 味这法律存在漏洞 的此种弊病会 因此而消 也不可 能不存在漏洞 ，不可能细化到 为每一个具 经验 。这 就使得法 律规 范与社会现实之 间的空 隙会必然地 越来越大 。民 失 。即便法律再 细化 ， 现成答案 ”的程度 。由此 ，二者对法律漏洞的补充 功能在 法学解 释可 以最 大限度补救此种缺 陷，填补二者之 间的空隙 ：使法律体 体 案件 准备 “ 系保 持稳定性 和统 一性 的同时，又能对社会发展 中出现 的新问题及 时进 任何 时候都不 能被忽视 的。二者 皆为完善 民法体系 ，丰富 民法 制度的重 是一般法律规 范与具体个案之 间沟通 的桥梁 。 （ 作者 单位 ：昆 行调 整。使 法律适应 时代 发展 ，延 长 法律 寿命 ，增强 法律 ��

第1篇一、引言民法作为我国法律体系中的重要组成部分，旨在调整平等主体之间的人身关系和财产关系。

然而，在长期的立法、司法实践中，民法中仍存在一些法律漏洞，这些漏洞可能导致法律适用上的困境，甚至引发社会矛盾。

本文将通过对几个具体案例的分析，探讨民法中的法律漏洞问题。

二、案例一：合同解除权的滥用【案情简介】甲与乙签订了一份房屋买卖合同，约定甲将位于某市的房产出售给乙，成交价为100万元。

合同签订后，乙支付了定金10万元。

不久，甲发现该房产已被政府征收，无法继续履行合同。

甲遂以政府征收为由，要求解除合同，并退还乙的定金。

【法律分析】根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

”在本案中，甲以政府征收为由要求解除合同，符合合同法规定的合同解除条件。

然而，法律漏洞在于，合同法并未对合同解除权的行使进行明确限制。

这导致部分当事人滥用合同解除权，损害对方利益。

如甲在合同签订后不久发现政府征收，此时解除合同对乙明显不利。

因此，本案中存在法律漏洞。

【建议】为防止合同解除权的滥用，建议在合同法中增加以下规定：1. 当事人行使合同解除权，应当提前一定期限通知对方；2. 当事人行使合同解除权，应当提供充分证据证明合同解除事由；3. 当事人一方因对方违约而行使合同解除权，应当给予对方合理期限履行合同。

三、案例二：遗产继承纠纷【案情简介】王某去世，留有房产一套、存款50万元。

王某生前未立遗嘱，其子女共有四人：大儿子甲、二女儿乙、小儿子丙、女儿丁。

王某去世后，四子女就遗产分配发生纠纷。

甲认为，自己长期照顾王某，应多得遗产；乙、丙、丁则认为，遗产应平均分配。

2024年民法理论的几个不足透析一、理论体系不完整民法理论体系是民法学科的基础和核心，它应该具备系统性、完整性和逻辑性。

然而，当前的民法理论体系在某些方面存在缺失和不完善的情况。

一方面，民法理论体系尚未形成完整的框架和层次结构，导致部分领域的研究缺乏系统性和整体性；另一方面，民法理论体系在吸收和借鉴其他学科的理论成果方面存在不足，未能充分吸收其他学科的理论精华，导致民法理论的发展受到一定的限制。

二、法规解读不准确民法法规是民法理论的具体体现，对法规的准确解读是保障法律正确实施的关键。

然而，当前在民法理论中存在对法规解读不准确的问题。

一些民法学者在解读法规时过于依赖文字表面意思，忽略了法规背后的立法意图和社会背景，导致对法规的理解存在偏差。

此外，一些学者在解读法规时缺乏深入的分析和探讨，未能充分揭示法规的内在逻辑和价值取向，使得法规的解读缺乏深度和广度。

三、司法实践不紧密民法理论应该紧密结合司法实践，为司法实践提供理论支持和指导。

然而，当前民法理论与司法实践之间存在一定程度的脱节。

一方面，民法理论过于抽象和理论化，缺乏对具体司法实践的关注和分析；另一方面，司法实践中的新问题和新情况未能及时反映到民法理论中来，导致民法理论无法为司法实践提供有效的指导和支持。

四、权利义务不明确权利义务是民法的核心内容，是保障公民权益的重要手段。

然而，在民法理论中，对于某些权利义务的界定和划分存在不明确的情况。

一方面，一些民法规范在权利义务的设定上过于笼统和模糊，缺乏具体的操作性和可执行性；另一方面，一些新兴领域和新型关系的权利义务尚未得到明确的界定和划分，导致在实际应用中存在一定的困难和争议。

五、法律原则不清晰法律原则是民法理论的重要组成部分，是指导司法实践和法律解释的重要依据。

然而，当前民法理论中的法律原则存在不清晰的情况。

一方面，一些法律原则缺乏明确的定义和阐释，导致在实际应用中难以准确把握其内涵和外延；另一方面，一些法律原则之间存在冲突和矛盾，导致在司法实践中难以统一适用。

积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦我国民法的漏洞及其补充崔建远清华大学法学院教授上传时间:2001-8-20浏览次数:8931字体大小：大中小关键词: 中国民法法律漏洞补充方式内容提要: 所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。

其特征为：一是违反立法计划性，二是不圆满性。

按不同的分类标准，法律漏洞可分为自始漏洞与嗣后漏洞;明知漏洞与不明知漏洞;明显漏洞与隐藏漏洞及碰撞漏洞。

法律漏洞应予补充，应以法秩序的精神为依据补充法律漏洞。

具体需要用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等方式。

我国民法的法律漏洞不仅具有上述特征，而且呈如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺;二是不明知漏洞较多。

所以，我国民法的法律漏洞的补充，究竟适用何种方式，需视具体情况而定。

自党的十一届三中全会开始，我国民法得到了长足的发展。

以《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)为龙头的民法基本架构已初步形成。

但应看到，我国民法的漏洞仍比较明显，将来也在所难免。

原因在于：(一)法律概念本身或多或少地具有不确定性，存在“模糊边缘”。

一旦法律概念的“模糊边缘”无法明确地通过解释途径来包容新生事物，未有新法及时调整或法律不能及时修改之时，就存在着法律漏洞。

(二)在设计法律概念时，如果将所描述对象的特征舍弃过多，便构成法律概念过度抽象化的状况。

这种过度抽象的法律概念未能涵盖法律应予调整的对象时，即构成法律漏洞。

(三)法律制定于过去，但适用于现在，预测于未来。

由于立法者认识的局限性和社会在不断发展，致使过去所立法律规范逐渐与现时社会关系相脱节，缺乏某些调整现时社会关系的法律规范，出现了法律漏洞。

(四)中国的民事立法，在相当长的历史时期内，强调“成熟一个制定一个”、“宜粗不宜细”等立法指导思想，民法研究落后，相当数量的问题未加探索，立法者对一些民事关系认识不清或未曾认识，结果是决策者认为不成熟的民事法律未能及时制定，有些至今没有起草，尽管实际生活非常需要这些民事法律调整。

第1篇一、案例背景在我国，民法作为调整民事关系的基本法律，对维护社会经济秩序、保护民事主体的合法权益具有重要意义。

然而，由于立法的复杂性和社会发展的迅速性，民法中不可避免地存在一些法律漏洞。

本文将通过一个具体案例，分析民法中的法律漏洞，并提出相应的完善建议。

二、案例介绍甲、乙两公司系同行业竞争对手。

甲公司为了打压乙公司，在其宣传资料中恶意诋毁乙公司的商誉，导致乙公司的客户纷纷转投其他公司，乙公司的经营状况严重受损。

乙公司多次要求甲公司停止侵权行为，并要求甲公司赔偿损失，但甲公司置若罔闻。

无奈之下，乙公司向人民法院提起诉讼。

三、法律漏洞分析1. 商誉侵权责任认定标准不明确在上述案例中，甲公司恶意诋毁乙公司商誉的行为是否构成侵权，以及如何认定侵权责任，是本案的关键。

然而，我国《民法典》中对于商誉侵权责任的规定较为原则，缺乏具体的认定标准。

根据《民法典》第一百七十九条的规定，侵犯他人合法权益的，应当承担侵权责任。

但对于商誉侵权，法律并未明确规定具体的认定标准，如诋毁行为的程度、损害后果的严重性等。

这导致在司法实践中，法官在审理商誉侵权案件时缺乏明确的判断依据，容易导致判决结果的不一致。

2. 损害赔偿范围不明确在商誉侵权案件中，损害赔偿的范围也是一个重要问题。

根据《民法典》第一百八十条的规定，侵权行为给他人造成损害的，侵权人应当赔偿损失。

然而，对于商誉侵权，法律并未明确规定损害赔偿的具体范围。

在上述案例中，乙公司要求甲公司赔偿因商誉侵权而造成的经济损失。

但甲公司辩称，乙公司并未提供充分的证据证明其损失的具体数额。

由于法律对于损害赔偿范围的规定不明确，导致在司法实践中，法官在确定赔偿数额时存在一定的难度。

3. 举证责任分配不合理在商誉侵权案件中，举证责任分配也是一个值得关注的问题。

根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

然而，在商誉侵权案件中，由于商誉本身难以量化，当事人往往难以提供充分的证据证明自己的主张。

浅析民事法律行为理论、存在的问题及其发展完善[摘要]我国《民法通则》对民事法律行为进行了详细阐述。

随着我国经济的发展，民事法律行为也出现了很多制度上的缺陷，对我国民法的实施及当事人利益的保护都产生了不利影响。

文章主要对民事法律行为理论进行分析，探讨了民事法律行为理论存在的问题，进而提出了相应的解决对策，以促进民事法律行为理论的发展和完善。

[关键词]民事法律行为；问题；完善一、民事法律行为理论法律行为理论的研究可以追溯至罗马法产生以前，在公元前二十世纪，《苏美尔法典》等对买卖、租赁、婚姻、收养等行为进行了相关规定。

在早期罗马法中，其实并没有法律行为的概念，但在罗马法实施过程中不难发现，罗马法对遗嘱、契约等内容做出了详细规定。

就罗马法的相关制度而言，虽然具有较强的形式化和身份化特征，但是不能否认的是，罗马法的颁行，为法律行为的发展产生了重要的推动作用。

事实法律行为最早产生于德国注释法学派，在罗马法基础上，注释法学派提出了一套完整而系统的法律行为理论。

1900年，《德国民法典》的颁布，对法律行为理论产生了深远的影响。

《德国民法典》成为法律行为理论研究的最系统的一部法典。

从民事法律行为的概念来看，民事法律行为作为我国《民法通则》中最基础的概念，是我国根据司法工作的需要而创建的。

就法律行为而言，法律行为概念从大陆法系国家传入我国。

我国《民法通则》并没有对法律行为的合法性进行准确界定。

在《民法通则》中，将法律行为定义为：公民、法人设立、变更、终止民事权利及民事义务的合法行为。

我国民法学者对于法律行为的认识不一，民事法律行为和法律行为混为一谈的情况比较普遍，但都将意思表示作为法律行为最重要的组成部分。

这种制度创设行为在一定程度上促进了关于民事法律行为矛盾的解决，但在社会发展过程中，法学领域发生了重要变化，新的问题和矛盾不断出现，在实践过程中，应不断深化和发展民事法律行为的规定和认识。

随着我国法学学科的发展，法律行为的概念在法学部门中广泛应用，法律行为已不单纯表现为民事法律行为。

关于法律漏洞及其填补方法的理论研究作者：张俊来源：《法制与社会》2020年第27期关键词法律方法法律漏洞填补（一）国内外研究现状目前国内的研究主要侧重于基础领域的理论研究，如法律漏洞的内涵和法律漏洞的填补方法等，缺乏法律实务与实践结合方面的研究，如黄建辉在《法律漏洞与类推适用》和黄茂荣先生的《法学方法与现代民法》中也对法律漏洞的问题做出了详细的分析与说明。

华东政法大学李秀芬教授《法律漏洞的特征与填补路径》文章认为：法律漏洞是必然、普遍存在的法律现象，任何法律体系都存在漏洞。

学者于莹《民法基本原则与商法漏洞填补》文章认为：适用民法基本原则填补商法漏洞虽然能够满足逻辑上的自治，却无法应对商事法律关系的多元性和复杂性，会损害商业创新和商法的价值追求。

分析实证法学派代表哈特认为：法律空白结构的存在，因此有它的阴影区，但法律的空缺结构并不影响法律在大体上的明确性，否则，该法案不会成为法律。

奥斯丁认为：在法律规范不能提供明确规则的情况下，法律适用者可以像立法者立法那样处理具体的案件事实，但是他认为处理的最佳方案就是从立法者的立法意图出发去填补法律的漏洞。

（二）国内外研究评析通过对国内外法律漏洞理论的综述，就目前法律漏洞理论研究的深度、广度而言，欧美国家领先于我国。

然而，目前国内的研究主要侧重于基础领域的理论研究，如法律漏洞的内涵和法律漏洞的填补方法等，缺乏法律实务与实践结合方面的研究。

这对目前完善法律漏洞的填补于事无补，因为这些基础领域的研究已经不能顺应时代发展的需要，而相关法律政策未能出台，法律漏洞的问题不能从根本上得到解决。

法律漏洞是指现行法律违反法律评价计划之不圆满状态。

该观点主要说明的是：第一，针对目前出现的具体事实案件，我国并未出台相应的法律给予法律规制，法律规定出现了法律空白部分。

比如我国网络消费者个人信息权益被侵犯，网上平台，大数据平台随意抓取网络消费者的个人信息，从事经营活动或是泄露网络消费者个人信息以达到获益的目的，而泄露者主体因其互联网的虚拟性又很难确定，相关法律也未对该种现象加以规定，从而出现法律空白，造成消费者个人信息受侵害的案件越来越多。